DIREITOS DA PERSONALIDADE E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 A

No Brasil, somente com o advento da Carta Constitucional de 1988 os direitos da personalidade passaram a ser legalmente estabelecidos. A vigente Carta Constitucional assegura o reconhecimento de que somos detentores de direitos inerentes à personalidade. A referência a um direito geral de personalidade nada mais há de significar senão o reconhecimento de que os direitos da personalidade constituem uma categoria dirigida para a defesa e promoção da pessoa humana, "a rigor, a lógica fundante dos direitos da personalidade é a tutela da dignidade da pessoa humana"183.

O legislador constituinte de 1988, ao positivar diversos valores no texto constitucional, elegeu como um dos fundamentos da república a dignidade da pessoa humana. Adiante, juntamente com o escopo de erradicar a pobreza e a marginalização e de reduzir as desigualdades sociais (artigo 3º, inciso, III) – objetivos que consubstanciam o princípio da igualdade material – disciplinou o princípio da isonomia formal (artigo 5º, caput) assim como previu a não exclusão de outros direitos e garantias, mesmo não expressos, que decorram dos princípios adotados pela Constituição (artigo 5 º, §2 º).

Por tal conformação constitucional, chega-se à conclusão, por meio de uma interpretação sistêmica, de que tais dispositivos plasmam uma cláusula geral de promoção e tutela da personalidade humana.

Com efeito, a pessoa humana, através do princípio da dignidade humana, foi colocada no topo protetivo de todo o ordenamento, constituindo seu valor máximo, merecedora de tutela em todas as relações jurídicas de que participe.

Esta atitude do legislador constituiu um ato de reconhecimento de que a personalidade humana não pode ser considerada tendo em vista a sua realização por meio de somente uma categoria jurídica: o direito subjetivo. Ao

183

Cf. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; e MORAES, Maria Celina Bodin de.

Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Volume 1. Rio de Janeiro:

revés, constitui a personalidade um valor unitário e fundamental sobre que se assenta toda a ordem jurídica; não é, então, um direito, mas um valor.

Nesse pulsar, a Constituição brasileira prevê a cláusula geral de tutela da personalidade, que pode ser encontrada no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dignidade é tudo aquilo que não tem preço.

A Constituição republicana, proclamando a centralidade da base do Estado na dignidade da pessoa humana, dedicou dispositivos expressos à tutela da personalidade, dentre os quais é possível destacar os seguintes:

Art. 5°.

V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem:

(...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Igualmente, estão encartados principiologicamente outros direitos da personalidade dentre os direitos fundamentais abrangidos pelo caput do artigo 5º da CF:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade (...).

Além dos enunciados paradigmáticos do caput e do inciso X do artigo 5º, acima transcritos, a Constituição em várias outras passagens cuida de tutelas específicas de direitos da personalidade.

Os tipos expressos de direitos da personalidade na Constituição podem ser encontrados nos seguintes artigos: art. 5º, caput (direito à vida; direito à liberdade); 5º, V (direito à honra e direito à imagem, lesados por informação, que possibilita o direito à resposta ou direito de retificação, como diz a doutrina italiana, acumulável à indenização pecuniária por dano moral); art. 5º, IX (direito moral de autor, decorrente da liberdade de expressão da

atividade intelectual, artística e científica (17)); art. 5º, X (direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem); art. 5º, XII (direito ao sigilo de correspondências e comunicações); art. 5º, IXVI (impedimento da pena de morte e da prisão perpétua); art. 5º, LIV (a privação da liberdade depende do devido processo legal); art. 5º, LX (restrição da publicidade processual, em razão da defesa da intimidade); art. 5º, LXXV (direito à honra, em decorrência de erro judiciário ou de excesso de prisão (18)); art. 199, § 4º (direito à integridade física, em virtude da proibição de transplante ilegal de órgãos, tecidos e substâncias humanas ou de sua comercialização); art. 225, § 1º, V (direito à vida, em virtude de produção, comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias); art. 227, caput (direito à vida, direito à integridade física e direito à liberdade das crianças e dos adolescentes); art. 227, § 6º (direito à identidade pessoal dos filhos, sem discriminação, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção); art. 230 (direito à vida e à honra dos idosos).

Nessas normas é constante a remissão à dignidade humana, a demonstrar sua natureza de princípio fundamental ou de cláusula geral de conformação e, também, de parâmetro para as situações atípicas de direitos da personalidade.

Em suma estão previstos na Constituição, sem prejuízo dos direitos implícitos, os seguintes direitos da personalidade: a) direito à vida; b) direito à liberdade; c) direito à intimidade (privacidade); d) direito à vida privada (privacidade); e) direito á honra (reputação); f) direito à imagem (privacidade); g) direito moral de autor; h) direito ao sigilo (privacidade); i) direito à identificação pessoal; e, j) direito à integridade física e psíquica.

Na concepção de alguns constitucionalistas, os direitos da personalidade são direitos absolutos, como direitos de exclusão, oponíveis a todos os terceiros, que os têm de respeitar.

A posição da cidadania e da dignidade da pessoa humana como fundamentos da República (Constituição Federal, art. 1º., II e III) , juntamente com as garantias de igualdade material (art. 3º., III) e formal (art. 5º), condicionam o intérprete e o legislador ordinário, modelando todo o tecido

normativo infraconstitucional com a tábua axiológica eleita pelo constituinte e marcam a presença, em nosso ordenamento, de uma cláusula geral da personalidade. Tal cláusula geral representa o ponto de referência para todas as situações nas quais algum aspecto ou desdobramento da personalidade esteja em jogo, estabelecendo com decisão a prioridade a ser dada à pessoa humana, que é “o valor fundamental do ordenamento, e está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela.

Assim, reconhecida como valor jurídico, resulta que a personalidade humana não se harmoniza com um fracionamento de seus atributos próprios em diferentes e autônomas hipóteses e direitos marcados por um perfil de incomunicabilidade, já que o valor da pessoa humana é dotado de unidade. Este valor não é passível de ser dividido em diversos bens e interesses – como é feito pelas vertentes teóricas pluralistas – sejam eles tipificados (a numerus clausus) ou não (a numerus apertus), pois é o fundamento de novas e múltiplas situações existenciais que podem estar presentes na vida de relações de que faz parte o ser humano.

A Constituição Brasileira com isto compôs uma cláusula geral de tutela da pessoa humana, diferentemente das suas congêneres Alemã e Itáliana, que aderiram à esgotabilidade tipológica da normativa referente aos direitos da personalidade. A experiência tipológica dessas duas nações demonstra o caráter absolutamente insatisfatório de uma proteção fracionada, fragmentária, de direitos da personalidade, enumerados e tipificados. Na visão dos civilistas José Lamartine Correia e Francisco José Ferreira Muniz, “A tipologia que se pretende exaustiva não exaure a realidade e camufla o sentido único de toda a problemática”.184

Também não há que se falar em um direito geral de personalidade, pois, sendo esta um valor, não um direito, suas irradiações não se exteriorizam apenas por meio de direitos. Demonstra-se inócua qualquer tentativa de defesa de um direito geral, ainda que diversificado e desprovido de conteúdo definido, capaz, por isso mesmo, de abranger todos os direitos essenciais da pessoa,

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pois a personalidade é realizada por meio de um complexo conjunto de situações subjetivas distintas, consubstanciadas não só em direitos subjetivos, mas também em direitos potestativos, faculdades, poderes, interesses legítimos.

Tem-se como corolário deste raciocínio a constatação de que não se pode determinar, a priori, um número de situações jurídicas subjetivas merecedoras de tutela, uma vez que o objeto a que o ordenamento jurídico pretende dispensar proteção é o valor da pessoa humana. Esta deve ser tutelada integralmente, isto é, em todas as relações jurídicas, públicas ou privadas, em que quaisquer de seus atributos mais relevantes estejam em causa, não importando a categoria jurídica por meio da qual se apresentem (direitos subjetivos, direitos potestativos, faculdades etc). Qualquer previsão exauriente de hipóteses a serem tuteladas excluiria novas exigências e manifestações da personalidade surgidas com o evolver da sociedade e igualmente merecedoras de proteção.

Outrossim, a tutela integral significa que tal proteção não fica restrita ao momento patológico da relação jurídica, representado pela fórmula bipartite lesão-sanção; abrange, do mesmo modo, a tutela promocional da pessoa, consubstanciada, por exemplo, no fato de o ordenamento atribuir sua chancela àqueles atos jurídicos, patrimoniais ou não, que efetivamente atendam à realização da personalidade; tais atos, então, passam a ter sua validade condicionada e ficam funcionalizados à axiologia constitucional e ao desenvolvimento da pessoa humana.

No âmbito infraconstitucional, destaca-se, na esfera civil – em conjunto com diversas leis esparsas (Lei 9.434/1997, relativa ao transplante de órgãos; Lei 9.610/1998, que protege o direito moral do autor; Lei 9.279/1996, referente aos direitos sobre a propriedade intelectual, dentre outras) – o Código Civil brasileiro de 2002, que, aliás, ao positivar os direitos da personalidade, demonstrou forte pendor à inesgotabilidade do elenco contentor dessas prerrogativas jurídicas, desempenhando o capítulo a elas pertinente um papel não de disciplina exaustiva, porém, muito mais de estabelecimento de parâmetros principiológicos.

O Código Civil Brasileiro vigente também inseriu dispositivos protetivos à personalidade, conferindo poderes para o ofendido vir a juízo “exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei” (Art. 12), permitindo ao mais que o Estado-Juiz garanta a inviolabilidade da “vida privada da pessoa natural”, nesse desiderato podendo a autoridade adotar “as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. (Art. 21)

Na Lei Civil vigente também foi inserido dispositivo específico de proteção à pessoa em casos de “divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa”, podendo “ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.” (Art. 21).

Eis aí, quanto aos direitos de personalidade, um rol de amplitude singular, que depende, para possibilitar o presente estudo, de um corte espistemológico que lhe confira certo grau de unicidade.

4.3 O DIREITO À PRIVACIDADE DENTRO DO ÂMBITO PROTETIVO DOS