Direitos da personalidade ou direitos da humanidade

3.4.3.1. Os Direitos da personalidade

A construção teórica, sob o fundamento de direitos subjetivos privados não patrimoniais e sob o direito essencial preconizam que os direitos da personalidade estão nos atributos inerentes à pessoa, reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Sob esse prisma, a ausência dos direitos da personalidade afasta a condição humana e a dignidade da pessoa.

Para Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Sousa, os direitos da personalidade se amoldam aos direitos subjetivos e têm por objeto a personalidade humana. Para o autor, o direito geral de personalidade “[...] situa-se no hemisfério pessoal de seu titular e é um direito não patrimonial ou pessoal na medida em que é insuscetível de ser reduzido a uma soma de dinheiro.”233 Contudo, adverte o autor que a violação desse direito enseja indenização com natureza patrimonial.

Adriano De Cupis qualifica os direitos da personalidade como direitos subjetivos e os identifica com os direitos essenciais, pois “[...] existem direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo.”234 Segundo o autor, a essencialidade revela a “[...] medula da personalidade”.

Carlos Alberto da Mota Pinto pondera que, ao lado dos direitos patrimoniais em que as pessoas são titulares têm-se os direitos da personalidade, pois “[...] sempre é titular de certo número de direitos absolutos, que se impõem ao respeito de todos os outros, incidindo sobre os vários modos de ser físicos ou morais de sua personalidade.”235

233 _{CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade. Coimbra:} Coimbra, 2011, p. 616.

234 _{CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas:} Romana, 2004. p. 24. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 6. Acrescenta o autor que a essencialidade trata de “[...] figura que se acresce à existência da personalidade ou apresenta continuação da personalidade”. (p. 6-7)

235 _{PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editor, 1975. p.72.} Segundo o autor tais direitos estão previstos no art. 70º e seguintes do Código Civil Português.

Deste mesmo modo, para Pontes de Miranda, nos direitos da personalidade “[...] o elemento subjetivo é ser humano, e não ainda pessoa: personalidade resulta da entrada do ser humano no mundo jurídico.”236

Orlando Gomes ressalta que, sob a denominação de direitos da personalidade, estão os direitos essenciais da pessoa humana e, consequentemente, a preservação de sua dignidade.237 Ressalta que esses direitos têm por “[...] bens jurídicos em que se convertem projeções físicas ou psíquicas da pessoa humana, por determinação legal que os individualiza para lhes dispensar proteção.”238

Para Francisco Amaral, os direitos da personalidade “[...] são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no aspecto físico, moral e intelectual.”239

Os adeptos desse posicionamento formulam que o ponto de referência é o seu objeto de dupla característica: “1) encontra-se em nexo estreitíssimo com a pessoa, a ponto de poder dizer-se orgânico; 2) identifica-se com os bens de maior valor susceptíveis de domínio jurídico”.240

De acordo com Carlos Alberto Bittar, os direitos da personalidade constituem direitos inatos e referem-se “[...] de um lado, à pessoa em si (como ente individual, com seu patrimônio físico e intelectual) e de outro, à sua posição frente a outros seres da sociedade (patrimônio moral), representando, respectivamente, o modo de ser da pessoa e suas projeções na coletividade (como ente social)”241. Assim, compete ao Estado reconhecer e sancionar na legislação constitucional e infraconstitucional e, ainda, dotá-los de proteção própria, de acordo com o tipo de relacionamento a que se volte.

236 _{MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito de personalidade. direito de família. v. 7. Rio de} Janeiro: Editor Borsoi, 1954, VII, p. 39.

237 _{GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 134.} 238 _{Ibidem. p. 136.}

239 _{AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 216.}

240 _{CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas:} Romana, 2004. p. 29.

3.4.3.2. Direitos da humanidade

Para Pedro Pais de Vasconcelos, os direitos da personalidade qualificam-se tanto no âmbito do direito objetivo como do direito subjetivo dotados de naturezas, regimes e tutelas jurídicas diferentes, quando analisados no diálogo entre o bem comum e o bem próprio e entre a comunidade e a pessoa.242

Nos ensinamentos do autor, em síntese, o primeiro traduz a ideia do reconhecimento e da tutela destes direitos, seja em normas jurídicas supranacionais ou constitucionais de cada Estado, seja em normas infraconstitucionais (leis ordinárias) sob o fundamento de normas cogentes ou imperativas que visam ao bem comum e à pacificação social. Já o segundo revela a proteção à dignidade do seu titular como pessoa única, individual e individuada, irrepetível e infungível, que admite todas as formas de tutela previstas para aquele caso concreto cujo exercício decorre da autonomia da vontade.243

Para Walter de Moraes, o direito objetivo de personalidade traduz a ideia de humanidade, isto é, a essência presente na pessoa e a substância que a compõe e daí a inadequação do nomem. Segundo o autor, “[...] resta estarmos avisados de que estes direitos não objetivam a personalidade nem os bens que a integram, senão o composto natural do homem a que a personalidade infunde substancialidade pessoal e determinação na linha da natureza”.244

Desse modo, a personalidade e a natureza são id quo e a pessoa é id quod. Os objetos dos direitos da personalidade são os titulados direitos de humanidade. Nessa conjectura, a natureza humana é a essência, a potência, o ato e a propriedade. E, consequentemente, a ideia de humanidade traduz a substância dotada de potência: vegetativa, sensitiva, locomotiva, apetitiva e intelectiva, as quais revelam os atos; enquanto a propriedade traduz o ser que é próprio ao ser humano.

242 _{VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006. p. 49.}

243 _{Ibidem. p.50-57. O autor aponta as distinções no tocante à natureza, regime e tutela dos direitos da} personalidade sob a perspectiva de direito objetivo e direito subjetivo. (p. 49)

244 _{MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade.}

Revista de Direito Privado. abr./jun. 2000, p. 197; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. São Paulo: RT, 2011. p. 229.

Nesta ordem de ideias, constituem-se bens “[...] para um sujeito as substâncias, essências, potências, atos e propriedade que integram o seu composto natural, pela suficiente razão de carecer delas o homem”.245Importa ressaltar que o sentido de bem apresentado pelo autor qualifica-se na ordem ética.246Nesse sentido, o bem, na teoria metafísica de Platão, é a fonte de todo o ser no e fora do homem e, na teoria subjetivista, ser desejado ou apetecido é o que define o bem.247

Assim, para Walter Moraes, os bens dos direitos da personalidade são partes integrantes do homem in natura e, dentre eles, estão: i. o corpo e a psique, respectivamente, saúde e integridade psíquica (substância); ii. a vida (essência); iii. a obra dita do espírito (ato de potência intelectiva); iv. a imagem (propriedade do corpo); v. a condição de família (propriedade da potência generativa); vi. a liberdade e a dignidade (propriedade da anima

intellectiva); vii. a identidade (nome – verdade pessoal) e viii. a intimidade

(incomunicabilidade ontológica)248.

Os direitos da personalidade estão elencados, em rol exemplificativo, do artigo 11 ao 21 do Capítulo II da Parte Geral do Código Civil.Tratam, respectivamente, do direito à vida e ao próprio corpo (potência vegetativa / integridade física); do direito ao nome, à honra, à imagem e à privacidade (verdade pessoal, propriedade do corpo / integridade psíquica e moral) e dos direitos do autor (ato de potência intelectiva). Todos os bens aqui protegidos pela legislação civil são componentes da natureza humana. Daí a terminologia direitos da humanidade parecer ser mais adequada.

Do mesmo modo, Rosa Maria de Andrade Nery propõe a terminologia direito da humanidade, em vez de direitos da personalidade, sob fundamento do artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988 – o princípio da dignidade da pessoa humana. A autora sustenta seu pensamento na ideia de que o objeto do direito é a personalidade, e o sujeito de direitos é a pessoa; apoia-se também na categoria das situações jurídicas de personalidade. Para ela,“[...]

245 _{MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade.}

Revista de Direito Privado. abr./jun. 2000, p. 197.

246 _{A expressão bem em sentido geral significa “tudo que possui valor, preço, dignidade a qualquer título” In:} ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 107 . Já na acepção jurídica significa “[...] a coisa ou o direito, incorporado ao patrimônio privado ou pertencente ao patrimônio público” In: De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 118.

247 _{Ibidem. p. 107-108.}

248 _{MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade.}

seria impropriedade lógica admitir-se que algo possa ser sujeito e objeto ao mesmo tempo”249 e os direitos de personalidade “[...] não reduzida, apenas a um somatório de direitos

subjetivos, mas abrangendo diversos tipos de situações jurídicas que poderiam, por fim, se

identificar como uma disciplina específica.”250

Rosa Maria de Andrade Nery apresenta duas premissas no tocante à inadequação da terminologia adotada pelo Código Civil. A primeira reside no fato de que não houve a distinção dos termos pessoa e natureza humana. Para ela, a pessoa é o ente dotado de personalidade, conceito já analisado no capítulo anterior; já a natureza humana se qualifica pela alma, pelo corpo, pelas potências vegetativa, sensitiva, locomotiva, apetitiva e intelectual e pelos atos que traduzem a potência realizada. E, de acordo com a segunda premissa, os direitos da personalidade referem-se à natureza do homem (humanitas = humanidade), ou seja, à humanidade de cada um.251

Nesse cenário, Rosa Maria de Andrade Nery destaca a qualidade que conduz alguém a ser sujeito de direitos traduz matéria afeta à personalidade em teoria geral de direito privado, pois o homem é sujeito de direitos e deveres em todas as relações jurídicas, levando- se em consideração os componentes da natureza humana. Ao passo que as situações jurídicas de personalidade em que os componentes são da própria humanidade traduzem matéria afeta à personalidade em teoria geral do direito da personalidade.252

Por tal motivo, salienta a autora que, na Parte Especial do Código Civil, o legislador deveria ter se dedicado aos direitos de humanidade, por se tratar de situações jurídicas de personalidade que têm por objeto as essências e potências da humanidade253, tal como o fez no direito obrigacional, como contratos, responsabilidade civil, empresa, direitos reais, direito de família e direito sucessório.

249 _{NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil comentado. São Paulo: RT,} 2011. p. 228-229.

250 _{NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: RT, 2002. p. 142.; NERY,} Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado. São Paulo: RT, 2008. p. 294.

251 _{NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.} São Paulo: RT, 2008. p. 284-285; NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código civil

comentado. São Paulo: RT, 2011. p. 228-229.

252 _{NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.} São Paulo: RT, 2008. p. 272.

3.5. Os direitos da personalidade no Código Civil de 2002 – rol