Direitos e Autonomia do Falecido

Iniciaremos a discussão apresentando os artigos e analisando as posturas dos autores com relação ao tema. Dana Ohl30 et al publicaram, em 1996, relato de sete casos, sendo que quatro deles são pacientes em ME. No primeiro, o de um homem de 18 anos em que seus pais solicitaram a coleta para posterior utilização em pessoa a ser definida, a coleta foi realizada com o compromisso que a utilização do material seria feita após a análise de uma comissão de ética. Posteriormente os autores relataram que não teriam realizado a coleta se tivessem levado em consideração outros dados.

O segundo caso em ME era de um homem de 40 anos, que estava em segundo casamento, com uma companheira de 20 anos de idade. Ele tinha um filho do primeiro relacionamento, mas não do segundo. Em avaliação de seu histórico, a equipe tomou conhecimento que o paciente já havia declarado que não queria ter mais filhos, respeitando seu desejo e não realizando a coleta de material.

O terceiro caso era o de um paciente vítima de descarga elétrica com sinais clínicos de ME, cuja esposa inicialmente solicitou a coleta do material, mas desistiu da solicitação ao tomar conhecimento da utilização de técnica de eletroejaculação. O último caso, o de um homem de 29 anos vítima de trauma crânio encefálico (TCE) com evolução para critérios de ME, a esposa e familiares relataram de modo consistente o desejo do falecido de procriação, sendo realizada a coleta do material, ainda que nenhum deles possuía consentimento prévio para a utilização de material para reprodução.

Os outros três casos são:

cuja esposa solicitou informações sobre o procedimento mas não realizou a solicitação formal de coleta.

● Jovem de 23 anos, com quadro de estado vegetativo persistente, cujos pais solicitaram a coleta para posterior utilização. O material teria sido coletado por ato masturbatório com destino incerto do material.

● Homem solteiro de 42 anos, diagnosticado com tumor em sistema nervoso central (SNC), solicitou a coleta de seu material germinativo que ficaria sob a guarda de uma entidade religiosa, que seria a responsável por sua posterior utilização. Os autores avaliaram que o comportamento do solicitante poderia estar sendo alterado pelo processo tumoral e não foi realizada a coleta.

Os autores questionam sobre a quem pertenceria o direito de solicitar o material e qual tipo de relação de parentesco deveria ser exigida. Relatam que a existência de consentimento prévio seria o ideal, mas que, na ausência do mesmo, se diferentes fontes, como esposa, familiares e amigos confirmassem a vontade do falecido em procriar, a coleta deveria ser realizada. Em conclusão, os autores reafirmam que a coleta e a utilização de material reprodutivo post mortem de pessoa poderão ser feitas de modo cauteloso, com critérios éticos, avaliando que em nenhum dos casos em que foi realizada a coleta, os pacientes haviam deixado qualquer documento que autorizasse o procedimento30.

Strong33, em 1999, coloca em seu texto que a ausência do consentimento informado prévio do falecido não deveria impedir a coleta e utilização do material, propondo que denomina de "consentimento razoavelmente informado"; caso familiar, esposa ou mesmo amigos que conviviam com o falecido, compartilhem a mesma opinião a respeito da utilização do material para reprodução, a vontade da esposa deveria ser atendida.

O autor alerta para situações que envolvam outros interesses e que poderiam levar a uma decisão que não seria a mais correta. Além disso, expressa a preocupação de que a coleta do material poderia ser considerada uma invasão do corpo do falecido, caso não haja certeza de sua vontade, questionando sobre o direito de procriar após a morte, e analisando as diferenças existentes sobre o procriar, gerar e gestação. O ato de procriar fica impossibilitado após a morte, mas o ato de gerar e inclusive a gestação

após a morte poderiam ocorrer, como tem demonstram os autores ao descrever casos de gestação em mulheres com diagnóstico de ME. A legislação existente nos EUA não se refere à doação ou coleta post mortem de modo súbito, levando a uma insegurança jurídica em relação ao tema.

No mesmo ano e periódico, Gladys White34 _{questiona a postura de Strong}33 _com relação ao consentimento razoavelmente informado, descrevendo a dificuldade em se assegurar que as informações dos familiares são realmente verdadeiras e se não existiriam conflitos de interesses dos mesmos, aspecto este em que White e Strong estão de acordo. Com relação à comparação com a doação de órgãos, a autora é incisiva, afirmando que existe uma carência permanente de órgãos para transplantes, mas não de esperma. A doação de órgãos não confere uma herança genética a quem irá recebê-lo, e a ausência do material não impede a mulher de ter outras opções para possível gravidez. Neste sentido, afirma que as pessoas que recebem os órgãos têm profunda gratidão pelo doador, mas não têm interesse em conhecer suas origens.

White34 conclui que não considera uma boa ideia a coleta e utilização do material genético post mortem, reafirmando que sêmen não é material escasso na sociedade, e que, portanto, não há necessidade de se obtê-lo de mortos. Por outro lado, concorda com Strong22, ao final, ao afirmar a necessidade de uma legislação ética para lidar com as solicitações dos familiares e da esposa, uma vez que a lei de doação de órgãos nada especifica sobre o tema.

Na mesma revista, Soules35 publica artigo em que faz relato de caso e com considerações éticas sobre a coleta post mortem. Neste artigo, relata que foi chamado para coleta de óvulos de uma paciente de 19 anos, em ME, cuja família estava propensa a realizar a doação de órgãos, mas aguardava para assinar o consentimento, pois esperava que outra equipe pudesse realizar coleta de óvulos da paciente. até que uma outra equipe pudesse realizar a coleta dos óvulos da paciente. Quem solicitava a coleta era a irmã da paciente de 21 anos de idade.

Relata que existem situações de gravidez post mortem, em momentos em que após a concepção o marido falece, ou que em situações de tratamento de patologias que podem levar a morte e com o consentimento prévio, após o falecimento ocorre a utilização do material já coletado.

Soules35 em 1999, questiona a necessidade do consentimento prévio, que facilitaria a decisão da esposa, da família e do médico envolvido, e propõe que o consentimento razoavelmente inferido obtido dos familiares e amigos poderia ser aceito. Questiona sobre quem seria a pessoa responsável para solicitar a coleta e a destinação final do material. Se em situação de perda súbita, seria possível tomar uma decisão que poderia levar a uma nova vida. Considerando-se que em alguns centros de reprodução exigem um tempo para utilização do material, e se o mesmo seria longo ou curto, e se a esposa tivesse problemas e reprodução como a idade poderia ser antecipada a implantação do material?

O autor reafirma a ausência de legislação nos EUA sobre o tema, e que na maioria dos casos de morte súbita, as comissões de ética consideram fundamental essa documentação, concluindo que a esposa com seu pedido simples pode provocar uma situação com ramificações e consequências complexas, e que talvez uma medida conservadora, limitando essa pratica poderia ser razoável quando se avalia as condições apresentadas, e que o potencial de mal-entendidos e talvez danos poderiam ocorrer sem o desejo claro de falecido e procriar apos o seu falecimento.

Em 2001, Finnerty36 et alpublicam relato de caso e discussão ética sobre o tema. Os autores distinguem entre aquelas situações que podem ser definidas como fáceis, ou seja, em que o falecido deixou consentimento prévio para utilização do material para procriação, e as situações difíceis que compreendem casos de morte súbita, e em que a esposa ou os familiares solicitam a coleta de material para posterior utilização, mas não ha nenhuma documentação que estabeleça o que deve ser feito.

No artigo são descritos dois casos. O primeiro de um homem com diagnóstico de ME, cuja esposa solicitou a coleta de sêmen para posterior inseminação sem que houvesse qualquer consentimento prévio, apenas o relato da solicitante, de familiares e amigos sobre o desejo do casal de ter filhos. No segundo caso relatado é de uma mulher em estado vegetativo persistente (EVP) secundário à ruptura de aneurisma, em que, antes da retirada do suporte de vida, o marido solicita a coleta de ovócitos para posterior utilização, justificando que esta seria a vontade da paciente, uma vez que eles haviam postergado a gravidez até o término da especialização da paciente. Também não existia nenhum documento de autorização prévia ou diretrizes antecipadas da vontade.

Conforme os autores, uma postura mais rígida seria a de solicitar documentação que justificasse a coleta, que agindo assim estaríamos respeitando a decisão do falecido, mas infere que o relato da esposa, de outros familiares ou amigos reforçando a solicitação e vontade de procriação seria suficiente para o quadro.

Os autores36 _{escrevem a opinião de experts com relação à coleta de sêmen post} mortem. Iniciam analisando o termo descrito por Landau53 _{- "orfandade planejada", que} seria a situação que se criaria quando os desejos dos adultos são mais importantes que a situação da criança, justificando a criação de um criança que nunca veria o pai. Citam Aziza-Shuster, que conclui que a postura de reprodução post mortem não possui valores humanos de criação e educação das crianças. Continuando na postura dos experts na situação ética criada, os autores26 citam Richard Berger, MD, da Universidade de Washington, que relata a diferença entre doação de órgãos, doação de uma parte do corpo para melhora da vida de outra pessoa e da coleta e utilização de material genético para a criação de uma nova vida. Berger reforça a necessidade de provas claras e convincentes de que o falecido realmente gostaria de que seu material fosse coletado e utilizado para a criação de uma nova vida, e que essa prova seria o consentimento explícito por escrito, realizado antes da perda da autonomia do paciente, uma vez que o consentimento verbal não possui validade.

Ao avaliarem os parâmetros legais do ato de coleta, os autores descrevem que na Grã-Bretanha a lei esclarece a obrigatoriedade do consentimento prévio, enquanto nos Estados Unidos não haveria uniformidade na decisão, de forma que cada estado teria uma postura autônoma e que a utilização do material criaria situações de conflitos legais não sendo assegurado à criança gerada o direito à propriedade.

Os autores descrevem as diferentes posturas das instituições nos EUA. A Universidade de Michigan, A Universidade de Iowa, e o N Y Hospital Cornell:.

 Universidade de Michigan: não exige diretrizes ou consentimento escrito. Aceita a existência de provas e relatos convincentes de familiares, mas não realiza coleta em qualquer evidência de ambiguidade.

 Universidade de Iowa: exige consentimento por escrito, inclusive e identificando o destinatário do material, e não realiza a coleta baseado

em relatos verbais.

 NY Hospital / Cornell: não realiza a coleta nos casos em que haja algum sinal de discordância familiar, na ausência de profissional com conhecimento na coleta ou em que haja relatos de histórico de doença genética no falecido. Não exige diretivas escritas para a coleta, mas estabelece a obrigatoriedade de um ano de quarentena, com acompanhamento e suporte emocional à esposa.

Diante de ausência de um consenso com a relação à postura a ser adotada e das políticas de diferentes instituições, os autores propõem uma diretriz para a recuperação de gametas em pacientes em ME, relatando que as questões religiosas dos pacientes deverão sempre ser respeitadas. Sua proposta inclui os seguintes aspectos:

 a pessoa deverá ter idade mínima de 18 anos;

 consentimento prévio com autorização e definindo destinatária adulta;  na ausência do consentimento a coleta deverá ser considerada se pelo

menos um dos cuidadores, médicos, enfermeiros, que não são parte interessada, que acompanhavam o paciente em seus cuidados de saúde, fornecer documentação no prontuário médico da autorização de utilização póstuma de gametas, incluindo o nome da pessoa que poderia utilizar o material;

 obrigatória uma quarentena de um ano com o cônjuge com avaliação psicológica e aconselhamento antes da utilização do material coletado. Bahadur50, em 2002, afirma que a decisão relativa a ter ou não filho é um assunto privado, sendo um direito da pessoa, mas que devemos ter limites quando isso potencialmente venha a ocorrer após a morte da pessoa. O autor descreve que no Reino Unido é obrigatório o consentimento informado por escrito do doador genético ou proprietário do material, inclusive para armazenar, espermatozóides, ovócitos ou mesmo embriões.

O autor50 descreve caso que envolveu a Sra. Blood, no Reino Unido, que conseguiu que os espermatozóides fossem coletados enquanto o paciente estava em coma, sem que houvesse consentimento prévio, e levou o material para Bélgica para posterior implantação. No mesmo artigo, cita o caso Parpalaix, ocorrido na França, em

1984, em que a esposa solicitou a utilização do material já coletado e depositado em banco de sêmen, mas que não existia autorização para utilização post mortem do mesmo. Após batalha jurídica, a viúva de Parpalaix obteve êxito na obtenção do material. Após o caso Parpalaix, o Centro de Estudos e Conservação do Esperma Humano (CECOS) adotou uma política explícita de não permitir inseminação post mortem, e esta política foi mantida pelos tribunais franceses. Segundo o autor ainda que, em 1996, a França aprovou uma lei que proíbe a inseminação póstuma. A Bélgica e os EUA atualmente permitem a inseminação post mortem sem o consentimento prévio por escrito do autor. A Alemanha, a Suécia, o Canadá e o Estado de Victoria, na Austrália, possuem legislação que proíbe o RA post mortem.

Outro aspecto avaliado pelo autor50 se relaciona a quem pertenceria o material - sêmen ou óvulo - após a coleta. O material, apesar de não ser definido como propriedade, é classificado como “bens” ao ser transportado dentro da União Europeia (UE). O autor descreve que no caso Kane, em que a suprema Corte foi chamada a opinar a quem pertenceria o material genético do falecido. A corte debateu qual seria o conceito de propriedade, estabelecendo que os direitos de propriedade existem sempre que uma pessoa tem capacidade de vender ou transferir o controle de alguma coisa, fato que não ocorre com o material genético. Assim a utilização do material, com base na vontade do falecido não constituiria venda de material. O autor indica que alguns interpretam que a pessoa, uma vez morta, não possuiria voz, mas que não se pode inferir que não tinha interesses. Esses mesmos interesses podem ser prejudicados pela parte sobrevivente, de forma que uma situação descoberta apos a morte, poderia prejudicar a reputação do falecido, sem que ele tivesse oportunidade ou possibilidade de se defender.

Que importância deve ser dada aos interesses do falecido quando temos pouca ou nenhuma evidência a respeito de seus desejos ou objeções à procriação póstuma? A concepção póstuma afeta os interesses do falecido, pois redefine o conteúdo e os contornos de sua vida,, uma vez que o transforma em genitor, ainda que não tenha nenhuma atuação na criança gerada. Esta seria, talvez, a mais importante diferença entre doação de órgãos e utilização de sêmen post mortem. O autor50 questiona ainda o que seria ser pai, uma vez que o mesmo não poderia participar do crescimento do filho gerado. Seria portanto apenas pai biológico, e não um pai que cria e participa das

alterações da vida do filho.

O destino final de um gameta, portanto, é diferente e teria um significado social mais profundo que o destino dos órgãos de um doador. neste sentido, o autor questiona se a reprodução post mortem atingiria objetivos humanos realmente importantes50_.

Em 2006, Shefi37 _{et al. publicam que as modernas tecnologias de reprodução} humana assistida viabilizaram a coleta de sêmen post mortem com relato de viabilidade do material. O trabalho descreve levantamento retrospectivo de todas coletas post mortem que foram realizadas em duas instituições: uma em Israel e a outra na Universidade da Califórnia, em São Francisco. Acrescenta que nenhum dos homens havia deixado declarações escritas de seus desejos e vontades.

Os pedidos em Israel foram avaliados pelas diretrizes do Ministério da Saúde do país e os critérios de inclusão para o procedimento eram: I) requerimento feito pela parceira do falecido; II) pedidos feitos por uma parceira que não era a esposa legal, prova de coabitação e intenção de conceber eram necessários, juntamente com uma ordem judicial; III) pedido dos pais do falecido autorizado por uma ordem judicial; IV) um formulário de consentimento institucional assinado pelo requerente, afirmando que o uso futuro do esperma só ocorrerá após a aprovação do tribunal e V) período de quarentena de seis meses para a utilização do esperma adquirido.

No caso da Universidade da Califórnia, os critérios de inclusão são: I) prova de consentimento explícito ou inferido do falecido; II) requerimento feito por cônjuge ou companheiro do falecido; III) termo de consentimento institucional assinado pelo candidato; IV) apoio unânime dos familiares do solicitante e V) período de quarentena de seis meses para a utilização do esperma coletado. Os autores aconselham a retirada do material até um período de 30 horas após a morte, mas referem a dificuldade de um tempo ideal, devido a fatores poderiam interferir como causa da morte e a manutenção clínica realizada. Nos casos descritos, não havia consentimento prévio.

No artigo publicado por Batzer, Hurwitz e Caplan58, em 2003, os autores indicam que uma questão a ser avaliada seria se o falecido queria se tornar pai após a sua morte, com o diferencial de que o mesmo poderia determinar o seu destino reprodutivo. A melhor maneira de termos certeza dessa situação seria a presença do consentimento informado e prévio ao falecimento, mas infelizmente é rara a presença de

tal documento em situações de morte súbita. Os autores ainda argumentam que o falecido não teria nenhum benefício frente a essa situação e que segundo o UAGA, a ausência de um consentimento não obrigaria o médico a coletar o material. Entretanto, não ha especificação sobre qual seria a conduta a ser tomada.

Os mesmos autores58 _{descrevem que sua atuação em casos de doação de} gametas demanda uma avaliação distinta daquela de doação de órgãos.

A falta de regulamentação combinada com as questões éticas substanciais e limitações de tempo na aquisição levam à necessidade das instituições de elaboraram seus protocolos individuais que possam ser utilizados quando confrontadas com tal solicitação para ajudar os médicos neste processo.

No Brasil a regulamentação da reprodução assistida (RA) se baseia unicamente nas resoluções do CFM. Em 2010, o CFM publica a Resolução 1957/201011, que especifica o consentimento informado a ser preenchido pelo doador no ato da coleta, o sigilo e anonimato do doador. Em seu Capítulo VII, esclarece que a RA post mortem não constitui ilícito ético desde que exista a autorização prévia e específica do (a) falecido (a). Essa orientação se mantém até a publicação da Resolução 2.168/201715. Acrescento que tal recomendação se aplica para bancos de sêmen ou tecidos germinativos, em que a doação é realizada de modo anônimo e apos assinatura de termo de responsabilidade. Esclareço que, no modelo brasileiro, os bancos são tutores do material genético nele depositado e os utilizam para as pessoas que os procuram.

Com relação à posse do material, a UNESCO21 publicou, em 2001, a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que estabelece a inviolabilidade do genoma humano, o direito ao sigilo referente ao conteúdo das informações genéticas, e que cada pessoa possui o seu código genético, único e intransferível. A declaração teve como objetivo proteger a pessoa humana de estudos e pesquisas científicas de genoma humano, como também normatizou as regras legais na responsabilidade científica. Em seu Artigo 12 enumera que: “os benefícios resultantes de progresso em biologia, genética e medicina relacionados ao genoma humano deverão ser disponibilizados a todos, com as devidas salvaguardas à dignidade e aos direitos humanos de cada pessoa. Neste sentido, fica o questionamento: A quem pertence o material genético da pessoa após sua morte?

Collins10 questiona a não necessidade de consentimento prévio, uma vez que tal postura estaria relacionada com a proposta de propriedade e estaria vinculada ao modelo de patriarcado existente, não dando voz ou vontade à esposa.

De todos os relatos, notamos que existe consenso apenas com relação à existência do consentimento informado prévio ao falecimento. Quando a solicitação ocorre post mortem, sem que haja qualquer documento determinando o que deve ser feito com o material germinativo e quem devera ser direcionado, passamos a vivenciar a