Apesar de a lei 12.850/2013 regular de forma mais detalhada e estabelecer um procedimento para os acordos de delação premiada, ainda existem lacunas que provocam situações de obscuridade, sendo necessário recorrer à doutrina e
80 RODRIGUES, Paulo Gustavo. A convicção contextualizada e a verdade negociada no processo penal: desmistificando a confissão como elemento de convencimento pleno do julgador penal.
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 3, n. 1, p. 103-130, jan./abr. 2017, p. 115.
81 Ibid. p.124.
82 PEREIRA, Frederico Valdez. Compatibilização constitucional da colaboração premiada. Op. Cit.,
jurisprudência para tentar estabelecer um caminho e tentar evitar arbitrariedades na utilização do instituto.
A lei determina que ao homologar o acordo o juiz deve ficar restrito aos critérios de legalidade, regularidade e voluntariedade do agente, não entrando no mérito do acordo, que deve ser analisado no momento da prolação da sentença. No entanto, a dúvida que surge é: após a homologação do acordo, surge para o réu um direito subjetivo a concessão dos benefícios acordados ou o juiz pode não levar em consideração os termos do acordo homologado? Uma parte da doutrina defende que quando cumpridos os resultados elencados na lei, a concessão do benefício é um direito subjetivo do réu, desde que os resultados efetivos sejam comprovados. Porém a benesses só é garantida na sentença onde o juiz avaliará o mérito da causa.83 Outro
argumento que é invocado pela doutrina é que uma vez reconhecida a capacidade para negociação processual ao Ministério Público, e homologada pelo Poder Judiciário, a mudança das cláusulas de ofício na sentença configuraria um venire
contra factum proprium, violando as regras de boa-fé do jogo processual.84 Em
sentido contrário, a recomendação da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Ativos é no sentido de que a homologação não vincula o magistrado aos termos do acordo.85
Além disso, não se pode deixar de considerar que a delação premiada, também é um instrumento de defesa do réu, que além de confessar sua participação nos fatos criminosos, presta para as autoridades responsáveis pela persecução penal informações capazes de identificar os demais autores ou partícipes, a recuperação total ou parcial do produto do crime e prevenção de outras infrações penais. Logo, submeter eventual premiação apenas ao critério do Ministério Público que não tem função jurisdicional, configuraria uma afronta ao princípio da ampla defesa.86 Diante
dessa situação, o colaborador permanece em uma situação de insegurança jurídica em relação a colaboração.87
83SANTOS, Marcos P. D. Colaboração unilateral premiada como consectário lógico das balizas constitucionais do devido processo legal brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual Penal,
Porto Alegre, vol. 3, n. 1, p. 131-166, jan./abr. 2017, p.155-156.
84 LOPES JR, Aury; ROSA, Alexandre de Moraes da. A pena fixada na delação premiada vincula o julgador na sentença? Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2017-mar-03/limite-penal-pena-
fixada-delacao-premiada-vincula-julgador-sentenca > Acesso em: 15 de janeiro de 2018.
85 ENCCLA, Manual de colaboração premiada. p. 9. 86 SANTOS, Marcos P. D. Op. Cit., p.155-156.
Outra situação não prevista na lei, é a possibilidade de colaboração processual unilateral, uma vez que o indiciado ou acusado pode cooperar com as investigações de forma espontânea, confessando sua participação e fornecendo informações eficazes para a concretização dos resultados previsto em lei, entretanto, sem existir tratativas de negociação com o Ministério Público, acordo escrito entre as partes ou homologação judicial. Em casos deste tipo, o juiz pode conceder os prêmios previsto em lei, além da atenuante da confissão? Respondendo a este questionamento, existe posicionamento doutrinário no sentido de que é possível a concessão dos prêmios previstos em lei, mesmo sem acordo formal, já que tal entendimento encontra respaldo nos postulados constitucionais do devido processo legal, no que tange à ampla defesa, razoabilidade e proporcionalidade que norteiam a função jurisdicional.88
Além da frágil segurança jurídica, a delação premiada recebe críticas no que tange aos direitos fundamentais do colaborador, pois como foi visto no capítulo anterior, para a utilização do instituto exige-se limitações a direitos assegurados na Constituição Federal de 1988, bem como em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Entre esses direitos estão a presunção de inocência, não- autoincriminação, direito ao silêncio, proporcionalidade, acesso ao Judiciário, dignidade da pessoa humana entre outros.
3.1.1 Presunção de inocência e não-autoincriminação
Do princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5°, LVII, da Constituição Federal de 1988, derivam outros princípios que são limitadores do poder punitivo estatal, entre eles o in dubio pro reo, estabelecendo que em caso de dúvidas o suspeito deve ser absolvido e o nemo tenetur se detegere, denominado princípio da não-autoincriminação, que garante o acusado o direito de não constituir provas contra si mesmo.
A garantia de não-autoincriminação está diretamente relacionada à ampla defesa, no que tange à autodefesa, sendo que o acusado não pode ser submetido de forma compulsória a procedimentos e nem forçado, por qualquer meio físico ou psicológico, a produzir provas que venham a lhe causar dano, sendo assegurado o
direito de responder ou não perguntas das autoridades, podendo inclusive mentir em seus depoimentos, que não será prejudicado por esse comportamento.89 Essa
garantia visa proteger a autopreservação, possibilitando ao acusado não colocar em risco a sua liberdade.
Ocorre que o procedimento para os acordos de delação premiada exige que o colaborador confesse sua participação no deleito para negociar os prêmios oferecidos. Na utilização do processo penal como instrumento de política criminal, é admissível a limitação de direitos constitucionais, desde que não cause prejuízo à dignidade da pessoa humana,90 Porém, os acordos de colaboração premiada, no que tange à
presunção de inocência e a não-autoincriminação, fere a tutela da dignidade da pessoa humana, tanto por aspectos inerentes ao procedimento, como por medidas processuais que são adotadas indevidamente, em alguns casos, para criar uma situação favorável à decisão de colaborar, um exemplo disso ocorre com as prisões preventivas,91 que serão tratadas em tópico especifico deste estudo.
Para Cesar Roberto Bitencourt, é pertinente a crítica de que o Brasil vem legislando sobre Processo Penal desviando o foco da produção probatória e concentrando na pessoa do próprio investigado, transferindo a responsabilidade que foi atribuída ao Estado com o monopólio da função jurisdicional. Para ele, essa postura estatal consiste em uma forma indireta de burlar a garantia constitucional conferida ao cidadão de não constituir prova contra si.92 Essa postura estatal fica evidente nos
procedimentos de delação premiada objeto deste estudo.
3.1.2 Direito ao silêncio
O direito ao silêncio, garantido na Constituição Federal no art. 5°, LXIII, e na Convenção Americana de Direitos Humanos, sem qualquer ressalva, tem fundamento na garantia do nemo tenetur se detegere, consiste na vedação em obrigar o indivíduo
89 CAPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 435.
90 AIRES, Murilo T.; FERNANDES, Fernando A. Op. Cit., p.276
91 LOPES JR. Aury; ROSA, Alexandre Moraes da. Com delação premiada e pena negociada, Direito Penal também é lavado a jato. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2015-jul-24/limite-penal-
delacao-premiada-direito-penal-tambem-lavado-jato > Acesso em: 15 de janeiro de 2018.
92BITENCUOURT, Cesar Roberto. Delação premiada na Lava Jato está eivada de inconstitucionalidades. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2014-
a produzir provas contra si, tanto o indivíduo preso quanto o que se encontra em liberdade. Logo, por lógica jurídica, o sistema interno não pode atribuir ao acusado qualquer prejuízo quando este utilizar-se do direito de permanecer em silêncio.93
Entretanto, a lei 12.850/13 prevê expressamente no art.4°, §14, como requisito para a negociação do acordo, a renúncia do direito ao silêncio e estabelece a obrigatoriedade de dizer a verdade. Cláusulas fundamentadas neste artigo estão presentes em todos os acordos de colaboração firmados na Lava Jato e analisados para este estudo, exigindo tanto a assinatura do colaborador, quanto a do seu defensor técnico. Para Frederico Valdez Pereira, o argumento de que essa disposição legal violaria o direito ao silêncio implicaria reconhecer o direito ao acusado a não confessar como sendo irrenunciável ou que a concessão do prêmio eliminaria a voluntariedade.94 No mesmo sentido é o entendimento de Andrey Mendonça, para o
qual a renúncia ao direito ao silêncio está na esfera de disponibilidade do sujeito no processo penal, pois o mesmo pode confessar ou deixar de produzir prova, sendo assim a renúncia, no caso concreto, assistida pelo defensor é plenamente válida.95
Para Vladimir Aras, a delação premiada além de instrumento de investigação criminal, é um meio de defesa do réu, que através da defesa técnica utiliza a colaboração visando a isentar o seu constituinte da pena através do perdão judicial, redução da pena, ou isenta-lo do processo através do acordo de imunidade. Logo, desejando o réu colaborar com o processo, é incompatível a utilização do direito ao silêncio que pode ser renunciado no caso concreto, desde que devidamente assistido pelo defensor técnico.96
Para Gilson Dipp, é difícil justificar o afastamento formal do direito ao silêncio que deveria prevalecer frente à lei e ao acordo, de modo que mesmo tendo a parte admitido deixar de silenciar, não poderia a lei exigir essa renúncia para condicionar a vantagem processual legítima.97 Para alguns autores, os acordos de colaboração não
configuram renúncia a direito de silêncio e sim hipóteses de não exercício.98 Este é o
93LOPES JR, Aury. Op. Cit., p.
94PEREIRA Frederico Valdez. Op. Cit., p. 87. 95 MENDONÇA, Andrey Borges de. Op. Cit., p.27.
96 ARAS, Vladimir. Sexta crítica: direitos processuais do acusado são ilegalmente suprimidos nos acordos de colaboração premiada. Disponível em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/05
/13/sexta-critica-direitos-processuais-do-acusadosao-ilegalmente-suprimidos-nosacordos-de-colabora cao-premiada/>. Acesso em: 16 de janeiro de 2018.
97 DIPP, Gilson. A “delação” ou colaboração premiada: uma análise do instituto pela interpretação da lei. Brasília: IDP, 2015, p. 45.
entendimento adotado neste estudo, partindo do pressuposto de que a decisão de colaborar seja livre de qualquer vício de coação, tanto física quanto psicológica.