Chega-se em um momento crucial para pesquisa, compreender quais são os direitos e garantias fundamentais individuais, o que nos permitirá prosseguir na análise do objetivo principal da pesquisa, assim como analisado e já delimitado no item anterior, direitos fundamentais são direitos positivados através da Constituição de um Estado, estes direitos como delimita a doutrina constitucionalista, possuem ramificações diferentes relevantes a níveis de especificidade da norma, podendo ser divididos em Direitos Individuais, de Nacionalidade, Políticos, Sociais, Coletivos e Solidários, em que pese para objetivo da pesquisa isolar elementarmente, deste rol os direitos e garantias individuais, para que possamos delimita quais são estes direitos que foram previstos através da Constituição de 1988.
Como bem explica Mendes (2012), os primeiros direitos a serem positivados ficaram conhecidos como direitos fundamentais de primeira geração (Direitos de Liberdade), estes possuem uma característica primordial em sua essência, eles gravitam na esfera da autonomia da pessoa, limitadora da atividade estatal. Garantem ao indivíduo uma espécie de obrigação de não fazer do Estado para com estes, de não intervenção na vida do indivíduo. Estes direitos em que pese uma diferenciação em comparação com os direitos políticos, não estão ligados ao vínculo de estatalidade/nacionalidade, mas são direitos garantidos aos indivíduos, quanto ser humano em respeito ao princípio da universalidade, contra a atividade do Estado, direitos estes, como lembra o autor, que derivam da tutela a dignidade da pessoa humana esculpida na
Constituição de 1988, acentua ainda de forma clara seu posicionamento demonstrando a importância destes diretos para o desenvolvimento de uma democracia.
Por isso, os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos. (MENDES, 2012, p. 205, grifo nosso).
Cabe salientar como complemento ao exposto as palavras trazidas pelo Professor Ingo Wolfgang Sarlet em sua obra A eficácia dos direitos fundamentais.
Mesmo que a nossa CF de 1988 não tenha feito referência direta ao princípio da universalidade e a despeito de ter atribuído a titularidade dos direitos e garantias fundamentais aos brasileiros e estrangeiros residentes no país (artigo 5°, caput) também no direito constitucional positivo brasileiro encontrou abrigo o princípio da universalidade, que, embora sempre vinculado ao princípio da igualdade, com este não se confunde (Jorge Miranda). Aliás, não é à toa que o constituinte, no mesmo dispositivo, enunciou que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e, logo na sequência, atribuiu a titularidade dos direitos fundamentais aos “brasileiros e estrangeiros residentes no País”. Assim, embora, diversamente do que estabeleceu, por exemplo, a Constituição Portuguesa de 1976 (artigo 12), no sentido de que “todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição”, uma interpretação sistemática não deixa margem a maiores dúvidas no tocante à recepção do princípio da universalidade no direito constitucional positivo brasileiro. DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA
UNIVERSALIDADE, TODAS AS PESSOAS, PELO FATO DE SEREM PESSOAS SÃO TITULARES DE DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS, o que, por sua
vez, não significa que não possa haver diferenças a serem consideradas, inclusive, em alguns casos, por força do próprio princípio da igualdade, além de exceções expressamente estabelecidas pela Constituição, como dá conta a distinção entre brasileiro nato e naturalizado, algumas distinções relativas aos estrangeiros, entre outras.(SARLET, 2015, p. 838, grifos nosso).
Em que pese a ótica dos direitos fundamentais nos cabe salientar, que existe na doutrina brasileira a compressão de que os direitos fundamentais derivam do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, cabendo reconhecer direitos básicos a todos os seres humanos, direitos estes que são fundamentais, ainda não obstante a esta logica a doutrina também lastreia estes direitos ligados a própria estrutura do Estado Democrático de Direito, pois, a própria ideia de Estado submetido ao império da Lei, está ligada a ideia de garantia de direitos, remetendo a ideia de Bobbio que sem direitos fundamentais não a de se falar em democracia:
ainda que a dignidade preexista ao direito, certo é que o seu reconhecimento e proteção por parte da ordem jurídica constituem requisito indispensável para que esta possa ser tida como legítima. Aliás, tal dignidade tem sido reconhecida à
dignidade da pessoa humana que se chegou a sustentar, reescrevendo o conhecido e multicitado art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que toda sociedade que não reconhece e não garante a dignidade da pessoa não possui uma Constituição. Também por este motivo assiste inteira razão aos que apresentam a dignidade da pessoa humana como critério aferidor da legitimidade substancial de uma determinada ordem jurídico-constitucional, já que diz com os fundamentos e objetivos e com a razão de ser do próprio poder estatal. (SARLET, 2015, p.391, grifo nosso).11
Neste sentido, o autor João Trindade Cavalcante Filho (2015), faz a seguinte análise em sua pesquisa, que busca unir posicionamentos de Constitucionalistas brasileiros acerca do tema:
Trata-se, como se sabe, de um princípio aberto, mas que, em uma apertada síntese, podemos dizer, tratar-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns direitos básicos–justamente os direitos fundamentais. embora não se trate de unanimidade, a doutrina majoritária concorda que os direitos fundamentais “nascem” da dignidade humana. dessa forma, haveria um tronco comum do qual derivam todos os direitos fundamentais. Essa é a posição da maioria da doutrina brasileira (é o caso, por exemplo, de Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Paulo Bonavides e Dirley da Cunha Jr). Há que se registrar, porém, a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho, para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais à dignidade humana é restringir suas possibilidades de conteúdo. É certo que o conceito de dignidade humana é aberto, isto é, não admite um único conceito concreto e específico. Vários filósofos já tentaram defini-la, nem sempre com sucesso. (FILHO, 2015, p. 4, grifo nosso).
Tendo em vista que o objetivo da pesquisa é delimitar os Direitos e Garantias Fundamentais Individuais da Constituição Federativa do Brasil de 1988, em que pese a presença de tese conflituosas e muitas vezes dissonas, passaremos a uma análise, com inserções e autores para atingirmos o objetivo da compreensão destes institutos, permitindo identificá-los através de uma ideia linear, afastando-os do antagonismo da classificação doutrinária.
O autor Silva (2005, p. 194) divide os direitos individuais em três subgrupos: a) os “direitos individuais expressos”, os quais são explicitamente encontrados nos incisos do art. 5º da Constituição de 1988”; b) “direitos individuais implícitos”, que estão “subentendidos nas regras de garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art. 5º, II)” e c) os “direitos individuais decorrente do regime e de tratados internacionais”, que são assinados pelo Brasil, aqueles que não se enquadram em
11Declaração de direitos do homem e do cidadão – 1789: Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada
a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
nenhum dos outros dois subgrupos citados acima e, como o próprio nome sugere, são consequentes de um regime ou tratado internacional assinado pelo país.12
Todavia, aqui serão descritos, de forma mais detalhada, apenas os direitos fundamentais individuais encontrados explicitamente no Art. 5º da Constituição, ou seja, os direitos individuais expressos (que somam 78 incisos), considerando que os incisos são desdobramentos/especificações do conteúdo disposto no caput, utiliza-se a descrição dos direitos expostos no caput do Art. 5º, que são dispostos sucessivamente como: direito à vida; direito à liberdade; direito à igualdade; direito a segurança e direito à propriedade.
Contudo, constituído em patamar de primazia, temos o direito à vida, sendo a vida humana composta por elementos materiais e não materiais, considerada pelo texto constitucional em seu sentido biológico funcional e de ser, composto de elementos formadores da sua identidade própria. A vida como processo vital que inicia na concepção, modifica-se, prospera, sem perder sua identidade, e então finaliza este processo com a morte. Assim, todo e qualquer fator que prejudica o desenvolver natural deste processo, contradiz a vida e vai contra o próprio texto constitucional. Neste contexto, o teor do conceito envolve o direito à integridade física e a moral, o direito a existência, a privacidade e a dignidade (SILVA, 2005).
O exemplo abaixo, vem para ilustrar relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida, assim como podemos ver na decisão proferida pelo STF em uma análise de caso referente gestantes mães de fetos anencefálico, onde foi decido pela prevalência da dignidade da pessoa humana face ao direito a vida.
[...] a discussão em torno da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia fetal, já examinada pelo STF, que, ao tê-la como constitucionalmente justificada, acabou não dando prevalência ao direito à vida do nascituro (ou, do ponto de vista da proteção objetiva, do bem jurídico-fundamental da vida humana), mas optou por privilegiar a decisão da mãe (pais) em favor da interrupção da gravidez, mediante o argumento de que em causa estaria a dignidade da mãe (pais) e a sua correspondente autonomia (liberdade) decisória. (SARLET, 2015, p. 494).
12EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004: acrescentou ao Art. 5º da CF/88 o § 3º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (BASIL, 2015)
No entanto, o direito à liberdade possui diversos conceitos que variam de acordo com o sentido em que a liberdade é aplicada pode ser entendido como o direito de participação do poder, ou ainda, como a ausência de coibições anormais, não legítimas e imorais. Esta liberdade vai se ampliando, fortalecendo e se desdobrando com a evolução do ser humano, o autor traz ainda que:
[...] todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à ideia de liberdade; é
poder de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é
subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenação dos meios é contrário à liberdade. (SILVA, 2005, p. 233).
No direito à liberdade, bem como lembra o autor Ingo W. Sarlet (2015), a Dignidade da Pessoa humana está ligada a concepção de direito fundamental em sentido autonomia da pessoa, a liberdade no sentido de poder escolher o destino de sua existência, sua vida, em que o Estado nem ninguém influencie na forma com que vive o indivíduo. A liberdade e esteio principal dentro da construção de um Estado Democrático que dela depende principalmente, não a de se falar em democracia sem a presença de liberdade tanto negativa quanto positiva, sem a liberdade não há de se falar em dignidade da pessoa humana. Nesta senda, a dignidade da pessoa humana surge como limitadora do direito à liberdade e as outras Liberdades Fundamentais (direitos civis) no sentido que a liberdade do indivíduo, lembrando a liberdade positiva e negativa, não pode interferir no exercício da liberdade de outro indivíduo.
No primeiro capítulo, da Constituição de 1988, onde trata dos direitos individuais, encontramos a seguinte expressão no caput do Art. 5º, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Assim, o direito à igualdade, está intimamente relacionado à democracia, não sendo toleradas distinções entre aqueles que vivem sobre a égide do Estado Democrático de Direito. Entendendo ainda o homem como seres iguais, porém, respeitando sua desigualdade em seus aspectos múltiplos. A ideia de igualdade vinculada a ideia de justiça, de Aristóteles, imortalizada através da máxima “dar a igualdade aos iguais e a desigualdade aos desiguais’. O autor traz ainda uma citação de Rocha referindo que a "Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade.”, sendo este base e norteador das interpretações das normas jurídicas. (ROCHA, 1990 apud SILVA, 2005, p. 214).
No art. 5º da Constituição de 88, no inciso I é declarado que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Adiante, o Art. 7º veda a “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. Estes artigos servem a demonstrar que os Direitos Fundamentais derivam do princípio da dignidade da pessoa humana e são desdobramentos de conceitos relacionados a Direitos Fundamentais expressos. (BRASIL, 1988).
Estando o direito à segurança também dentro dos direitos fundamentais e, sendo universalizado, assim como os demais, deve ser efetivado de forma igual, sem favorecimento à classe social ou deixando de prestado a população com menor recurso financeiro. A segurança aparece também no caput do Art. 144 e ser considerado fundamental a cobrança desta universalização igual da segurança pública, de modo não seletivo, é decorrendo do princípio republicano.
“O programa constitucional nos impõe a superação da tendência atual de se conceber parte da população como a que merece proteção – as classes médias e altas – e parte como a que deve ser reprimida – os excluídos, os negros, os habitantes das favelas.” (CASTRO, 2003 apud NETO, 2007, p. 10).
Na Constituição de 88 o direito à propriedade é garantido dentro dos direitos fundamentais, no inciso XXII “é garantido o direito de propriedade” e no inciso XXIII “a propriedade atenderá a sua função social”. Ou seja, a propriedade não se limita a um bem material, ainda no Art. 5º traz a inviolabilidade a este direito à propriedade, demais incisos que tratam deste direito como do XXIV ao XXXI. Assim, a Constituição trata do direito à propriedade relacionada a liberdade fundamental, a interesse social e de relações econômicas. (LOUREIRO, 2003 apud FERREIRA, 2007). Nas palavras de Sarlet:
Até mesmo o direito de propriedade – inclusive e especialmente tendo presente o seu conteúdo social consagrado no constitucionalismo pátrio – se constitui em dimensão inerente à dignidade da pessoa, considerando que a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espaço físico adequado para o exercício da atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente – senão definitivamente – os pressupostos básicos para uma vida com dignidade. (SARLET, 2015, p. 511).
Porém, para Silva (2005), o direito à propriedade não pode mais ser entendida como direito individual e também não como instituto do Direito Privado, devendo ser um instituto de ordem econômica, seguindo o modelo da Itália e de Portugal, se observadas algumas
normas constitucionais, sendo que o art. 170 traz a propriedade privada juntamente com sua função social como princípios do ordenamento econômico. Contudo, não poderia ser considerada somente como direito individual, tornando seu conceito e significado relativos, pois os princípios de ordem econômica buscam garantir a existência digna a todos e, estando a propriedade privada no dever de atender a função social, torna-se vinculada ao conseguimento deste princípio de ordem econômica.
Todavia, este posicionamento adotado pelo autor, de fato remonta ao momento histórico vivido e ao momento histórico em que o direito à propriedade foi inserido entre os direitos individuais, no surgimento do Estado Moderno nas Revoluções Burguesas o direito à propriedade privada como conquista da burguesia contra um sistema feudal, no qual a propriedade privada era de domínio do titular o poder absoluto.
Assim, foram apresentados acima, os direitos fundamentais individuais, a seguir será explanado, brevemente, sobre as garantias individuais. Sendo os direitos entendidos como “bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.” (SILVA, 2005, p. 412).
Assim, foram apresentados acima, os direitos fundamentais individuais, a seguir será explanado, brevemente, sobre as garantias individuais. Sendo os direitos entendidos como “bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens” (SILVA, 2005).
O autor traz ainda uma divisão das garantias dos direitos fundamentais em garantias gerais e garantias constitucionais, esta pode ainda ser dividida em individuais, sociais, políticas e coletivas.
Segundo o autor, as garantias individuais podem ser agrupadas (uma vez que sua classificação rigorosa, talvez não seja possível) de acordo com seu objetivo em:
legalidade (princípio da legalidade) (– 1 não haverá crime sem lei anterior que previna nem pena com expressa previsão legal, 2 ao Estado só será permitido fazer aquilo que a lei autoriza - ao civil será permitido fazer tudo o que alei não proíbe),
proteção judiciária (inafastabilidade da jurisdição), estabilidade dos direitos subjetivos segurança jurídica (a lei protegerá a coisa julgada o direito adquirido e o negócio jurídico perfeito)e remédios constitucionais ( aos titulares de direitos fundamentais a lei garantira mecanismo processual para evitar o esbulho deste - Habeas Corpus, Data, Mandado de Segurança e Mandado de Injunção). (SILVA, 2005, p. 412 e 420).
O constitucionalista Paulo Bonavides compreende a diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, para o autor, havendo direitos existe a necessidade de proteção para que, quando ameaçados possam ser conjurados, assim, a garantia para o autor é um meio de defesa, está junto com o direito, mas com esse não pode ser homogeneizado (confundidos). O autor divide ainda as garantias constitucionais em qualificadas e simples (BONAVIDES, 2008).
Gilmar Mendes complementa esta questão definindo alguns aspectos sobre o discutido:
No âmbito das classificações dos direitos fundamentais, intenta-se, por vezes, distanciar os direitos das garantias. Há, no Estatuto Político, direitos que têm como objeto imediato um bem específico da pessoa (vida, honra, liberdade física). Há também outras normas que protegem esses direitos indiretamente, ao limitar, por vezes procedimentalmente, o exercício do poder. São essas normas que dão origem aos direitos-garantia, às chamadas garantias fundamentais. (MENDES,2012, p. 24).
Contudo, a doutrina traz uma gama de possibilidades de divisões e subdivisões das garantias individuais, porém, classificar a divisão em mais ou menos adequada não é de fato o objetivo desta pesquisa, porém, o que se observa é que estas diversas divisões e subdivisões partem do mesmo conceito de garantia individual como sendo um método pelo qual se faz valer o que está disposto nos direitos individuais, ou seja, as garantias são reservas feitas pela Constituição ao exercício do Estado para com as pessoas.
3. MOVIMENTOS SOCIAIS, DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E A DICOTOMIA EXCLUSÃO/INCLUSÃO SOCIAL
Chegamos ao momento final desta pesquisa, onde uniremos os elementos analisados anteriormente a elementos que ainda serão analisados, a fim de cumprir o objetivo principal da mesma, que é definir qual a participação dos movimentos sociais na efetivação de direitos e garantias fundamentais individuais e na problematização da exclusão e inclusão social.
Deste modo, como já vimos, os movimentos sociais tiveram importante relevância na estruturação do processo de redemocratização nacional, no transcurso da história brasileira através de suas reinvindicações, ajudaram não somente a estabelecer uma democracia pautada no princípio da dignidade da pessoa humana, como ajudaram a construir através de suas lutas a própria identidade política e social brasileira. Como já salientado esta demanda em busca de direitos deu-se no cenário das décadas de 70 e 80, sobre a sombra de um regime ditatorial que suprimiu a democracia no país em 1° de março de 1964, em um dia que durou 21 anos13, e
manteve-se no poder através de mecanismos repressores e arbitrários sustentados por seus Atos Institucionais.
Assim, pós 1988, já na vigência do novo texto constitucional, os movimentos sociais ressurgem na defesa dos mecanismos democráticos, fomentando a participação da população em um papel novo, para as pessoas castradas politicamente pelo regime ditatorial, o papel de cidadãos. Agora com direitos fundamentais garantidos e a vigência de um Estado democrático, estes movimentos passam a buscar a efetivação destes direitos previstos no texto constitucional, bem como atuar na problemática oriunda da inclusão e exclusão social. Assim, neste próximo passo delimitaremos elementos sobre a problemática da exclusão social, para poder responder o problema principal apontado.
13 Referência feita ao documentário dos jornalistas Flavio Tavares e Camilo Tavares “O Dia que Durou 21 Anos” (2013). Este que demonstra informações pertinentes sobre a conjectura política no Brasil no momento do Golpe Militar de 1964, e situa os movimentos sociais da época, principalmente movimentos campesinos de luta pela terra, bem como a questão da reforma agrária produzida pelo então Presidente João Goulart, que estava dentro do plano de reformas que ficaram conhecidas como “reformas de base de Jango”.