Direitos Fundamentais de primeira dimensão

Aqui, faz-se necessário contextualizar os direitos fundamentais, preliminarmente, reconhecendo seu surgimento perante as constituições escritas, em especial, no que tange ao aspecto defesa do cidadão frente ao Estado. Quando nos reportamos ao Estado Liberal dos séculos XVII e XVIII, obtemos um texto legislativo escrito de maneira completamente restritiva, bem assim repleto de silogismos. Já dizia Alexy, que os direitos fundamentais são posições jurídicas as quais, do ponto de vista do direito constitucional, são tão relevantes para a comunidade, que não podem ser deixadas na esfera da disponibilidade absoluta do legislador ordinário.⁷³

Destarte, aclara-se que no regime democrático puro não deveria haver espaço para o abuso do poder pelo governante; entrementes, ocorre que tal regra está plena de exceções. Na acumulação do poder nas mãos de alguns, há facilitação natural do controle dos atos e, no que concerne à historicidade já mencionada no início deste trabalho, verificamos que sequer os juízes estavam preparados para reprimir atos abusivos quanto ao poder. Diante de tal perspectiva, as injustiças estatais eram evidentes e atingiam a comunidade em todos seus aspectos, a exemplo da edição de leis imorais e/ou injustas (do ponto de vista comum, do homem médio).

Alexandre de Moraes, tendo em vista a questão da composição democrática brasileira, afiança que: “O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado”.⁷⁴

Neste cenário, é possível dizer, o risco sempre pairava no ar e os direitos de defesa surgiram para limitar o poder estatal, assegurando ao indivíduo, uma esfera de liberdade, outorgando-lhe o direito de evitar interferências públicas no âmbito particular, ou no da autonomia pessoal.

O indivíduo precisava de proteção no que respeita aos atos injustos perpetrados pelo Poder Público e não havia sequer uma norma constitucional a

73ALEXY, op. cit., p. 398.

74MORAES, Alexandre de.Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 54.

apoiar qualquer defesa esboçada pelo prejudicado. Desta feita, para J. J. Canotilho, citado por Ingo W. Sarlet, os direitos de defesa estariam a proteger o cidadão no plano jurídico-objetivo, por intermédio de normas negativas de competência e, no plano jurídico-subjetivo, via deferimento do poder de exercer, positivamente, seus direitos e exigir a omissão invasiva dos poderes públicos.⁷⁵

A classificação emprestada por J. J. Canotilho casa, de certa forma, com aquela ofertada por Alexy, que expôs tanto o aspecto positivo quanto o negativo da atividade estatal, no tocante ao indivíduo.⁷⁶

A título de exemplos de direitos fundamentais de defesa, é oportuno mencionar aqueles tradicionalmente apontados pela doutrina geral, quais sejam:

liberdade de locomoção, direito à vida, propriedade, manifestação do pensamento, associação, entre outros, outorgados expressamente, ou, não, no Texto Maior.

Igualmente, é verdade que os direitos coletivos típicos se encontram dispersos no Texto Constitucional, fato que de certa maneira, tornou mais nebulosa a situação do tema. Vieira Andrade destacou a situação de que os direitos coletivos não podem ser usufruídos pelo indivíduo, isoladamente, conforme corrobora Ingo W.

Sarlet.⁷⁷

Eis que o indivíduo também tem direito fundamental à sua personalidade, que pode, de acordo com o que se insculpe no artigo 5.º, inciso X, da Constituição Federal, se estratificar, em várias vertentes, dependendo do caso.⁷⁸

O direito à personalidade é exemplo basilar de direito fundamental de primeira geração, sendo relevante tecer algumas observações sobre tal temática. Na preleção do professor Elimar Szaniawski, a teoria fracionária do Direito da Personalidade encontra-se em franca decadência. Hoje, é inegável, temos a proteção universal dos direitos prétreos contidos na Constituição Federal, sem escalas ou importâncias distintas. A primariedade do direito fundamental à vida se apresenta lícita, bem assim como reflexo do direito objetivo positivado, senão do

75SARLET, op. cit., p. 186.

76Ver nota 37.

77SARLET, op. cit. p. 189.

78 Inciso X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação. (BRASIL.

Constituição..., op. cit., art. 5º, inc. X).

direito subjetivo. Os bens que interessam são aqueles inerentes à pessoa humana:

vida, liberdade, honra, entre outros.⁷⁹

Ainda, cumpre registrar o seguinte comentário complementar do ilustre professor Elimar Szaniawski, da Universidade Federal do Paraná:

A Constituição brasileira de 1988 traz entre os princípios fundamentais que a informam oprincípio da igualdade, inserido em sua parte preambular e no caput do art. 5.º, e o princípio da dignidade da pessoa, no inciso III, do art. 1.º. Ambos os princípios possuem idêntico valor. Estes dois princípios fundamentais conjugados constituem a base, o substrato necessário à constituição dos demais direitos, tutelando a pessoa humana em toda a sua dimensão, uma vez que a mesma é portadora de dignidade e de igualdade, sob o aspecto formal e material. Verifica-se, pois, que a Constituição em vigor adota a cláusula geral, como princípio fundamental da ordem jurídica brasileira.⁸⁰

O sujeito protegido pela norma fundamental de primeira dimensão detém o substrato material da dignidade da pessoa humana, explicitado no artigo 5.º, incisos V e X, da Constituição Federal. Tal substrato, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, pode ser desdobrado em quatro postulados: que há um sujeito moral e ético, o qual reconhece a existência de outros, como ele, na sociedade; a ilação de que os demais indivíduos são merecedores de igual respeito; que um ser possui vontade livre e poderá se autodeterminar, bem assim integrar um grupo social, que obedece as mesmas regras basilares.⁸¹

No que tange à temática da proteção ao indivíduo, quando se aplica o caso concreto às normas de direito, o juiz não cria uma nova ordem, conforme asseverou o professor Clayton Reis; deverá, sim, resolver o litígio dentro dos parâmetros outorgados pelo Estado, aí residindo a Constituição e, não mediante a aplicação dos seus princípios ou valores pessoais.⁸²

Em outro patamar, dentro da esfera dos direitos de defesa, encontramos a exatidão da classificação de Alexy ao fazer referência aos direitos a algo (omissão exigível do Estado) e competências.

Neste ponto, não se fala em direito de defesa quando impossível o exercício de um direito garantido constitucionalmente; daí, natural a colocação de que a prestação jurisdicional, como forma de garantia de exercício e efetividade dos outros direitos fundamentais, seja de extremo valor.

79 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70.

80Idem, p. 137.

81 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 85.

82REIS, Clayton.Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 68.

Quando estudamos os princípios clássicos dispostos no artigo 5.º da Carta Política, estamos lidando, especialmente, com os direitos de defesa ligados à liberdade e à prestação, os quais proporcionarão a efetivação fática dos demais direitos fundamentais, considerando o princípio da inafastabilidade do controle judicial, previsto no supramencionado artigo 5.º, em seu inciso XXXV.

O Tribunal Constitucional Federal alemão declarou que o princípio da dignidade da pessoa humana detinha valor supraconstitucional, impondo-se, portanto, ao próprio poder constituinte, isto é, ao povo germânico. Aí radica o estatuto do poder de ação; isto, não unicamente como simples estatuto jurídico permissivo de ação pelo cidadão que pretenda ver amparado um direito fundamental. A dignidade da pessoa humana pode ser preservada via ação judicial, impondo-se ao Estado-Juiz um dever de agir quando da falta de legislação específica que defira o uso e gozo de determinada garantia ou direito constitucional.⁸³

Indubitável que para o exercício dos direitos de defesa, qualquer limitação se mostra ilícita. Na obrigação de tutela adequada dos direitos fundamentais temos o chamado status activus processualis, isto é, a garantia dos meios processuais adequados a uma defesa ativa dos direitos fundamentais no seu conjunto.⁸⁴

Não obstante a proteção dinâmica destes direitos a fim de realizá-los, estas garantias constitucionais fundamentais são autênticos direitos subjetivos vinculados ao direito fundamental, que asseguram ao indivíduo, mediante justa participação no processo, exigir do Estado, a efetivação destes. Eis uma idéia original de Peter Häberle, citado pelo magistrado e escritor, Ingo W. Sarlet.⁸⁵

Tal ideação demonstra que, como estado ativo processual, os direitos de defesa integram a categoria dos direitos à participação na organização e procedimento, o que se aplica, notadamente, às garantias processuais.

83BVerfGE 80, 367, 373.

84QUEIROZ, op. cit., p. 61.

85 Complementa dizendo: “Para tanto, basta aqui referir a garantia da inafastabilidade do controle judiciário, consagrada no art. 5.º inc. XXXV, da CF, assegurando ao cidadão o acesso à prestação jurisdicional do Estado. No que tange a este aspecto, contudo, remeteremos o leitor ao próximo item (direitos a prestações)”. (SARLET, 2005, p. 200).