Direitos fundamentais e esfera pública supranacional

As características de universalidade e indisponibilidade dos direitos fundamentais exigem que a discussão sobre os mesmos, embora não dispense a esfera estatal, não se limite a esta – eis que, embora o Estado permaneça sendo o espaço físico e político no qual os sujeitos se situam, a radicalização dos limites estatais agride frontalmente a vocação universal e indisponível dos direitos fundamentais32. Deve-se salientar que a restrição da discussão ao

32 _{Como salienta José Manuel Pureza, a estruturação de um direito internacional não dispensa a ideia de}

soberania do Estado, mas exige a sua reformulação. Segundo o autor, as esferas nacional e supranacional devem operar numa relação de complementação e não de mera coexistência, como se constituíssem esferas distintas e intangíveis de organização jurídica. “A novidade transportada pelo direito internacional do nosso tempo é

âmbito da América Latina decorre exclusivamente das semelhanças na história institucional dos países do continente, bem como do contexto comum de hostilidade aos direitos fundamentais e ao desenvolvimento de uma cultura cívica forte.

Não se pretende, com a delimitação do debate à esfera continental, reproduzir características do Estado nação em um âmbito territorial ampliado, e sim discutir a efetivação de direitos para além das fronteiras estatais, questionando quanto às possibilidades de garantia dos direitos fundamentais para além da esfera estatal – e, nesse sentido, avaliando, necessariamente, a viabilidade da constituição de uma esfera pública supranacional. José Manuel Pureza (1998, p. 283) lembra que “a sociedade do fim do século XX é, pela primeira vez, uma formação mundial e global, mas a globalização é selectiva e reforça as diferenças de poder herdadas do passado”. O Estado-nação “foi funcionalmente ultrapassado pela dimensão global de muitos problemas e institucionalmente superado pelas teias empresariais globais e pelas tecnologias de informação”. Esse contexto não conduz, no entanto, conforme indica Pureza (1998, p. 16), a uma condição meramente passiva do Direito Internacional, eis que este não é somente consequência do processo de globalização, e sim, concomitantemente, um instrumento de moldagem e direcionamento desse processo, já que implica opções políticas e valorativas determinadas.

A pretensão de garantir direitos fundamentais em nível internacional requer a constituição de um espaço composto por atores, normas, interesses e organização política internacional – além, é claro, de motivações reais, cívicas, que estimulem (ou que justifiquem) a formatação de poderes situados para além do Estado nação. Nesse contexto, mostra-se imprescindível a discussão sobre mecanismos de direito internacional aptos a garantir o exercício de direitos (ou seja, garantir, em escala universal, o status do que modernamente se entende por cidadania, no âmbito dos Estados), bem como resolver conflitos entre Estados e entre estes e indivíduos. Otfried Höffe (2005) entende que a “primeira Teoria do Direito Internacional que se pode considerar genuína” foi desenvolvida por Francisco de Vitória, Bartolomeu de Las Casas, Fracisco Suárez e Gabriel Vázquez, justamente no contexto de expansão marítima espanhola, cujo resultado foi a colonização da América hispânica.

De acordo com Höffe (2005, p. 282), tais teólogos e filósofos efetivamente desenvolveram a ideia de um direito natural universal, o qual seria “responsável pelas relações entre todos os povos e, portanto, também entre cristãos e não cristãos”. A naturalidade do direito, nesse período, decorre da inexistência de instituições estatais – no

precisamente a do estabelecimento de uma relação circular – e não apenas de coexistência – entre soberania e comunidade internacional” (PUREZA, 1998, p. 285).

sentido moderno e, no caso, especificamente de um parlamento nacional – e, consequentemente, da inexistência de direito positivo. Em função disso, Francisco de Vitória “concebeu uma autorização pré-positiva e suprapositiva” de direito, em decorrência do qual “os ameríndios viam-se obrigados a permitir que os espanhóis dominassem os ‘novos territórios’, exercessem atividades comerciais, casassem e promovessem seu autogoverno, em suma, que construíssem colônias”. Immanuel Kant fortalece o novo direito inaugurado por Vitória, mas estabelece uma distinção entre direito de visitante (coercitivo) e direito de hospitalidade (filantrópico), o que lhe permitiu criticar “praticamente qualquer tipo de colonização efetuada contra um país já habitado”. (HÖFFE, 2005, p. 283-284).

Quinhentos anos depois, no entanto, o direito supraestatal – tal como o direito estatal – deve ser reconhecidamente positivo (e não natural) e ter como fundamentos essenciais a universalidade e a igualdade. Otfried Höffe (2005, p. 313) entende que o contexto político contemporâneo exige “para além das democracias nacionais, e eventualmente até em seu lugar”, uma “República Mundial” ou uma “Democracia Mundial”. Reconhecendo as inúmeras divergências sobre tal proposta, Höffe apresenta três paradigmas tradicionais atinentes à conformação de uma ordem pública supranacional – bem como as limitações das respectivas teorias. O autor distingue entre as concepções de uma “ordem mundial estratégica”, de uma “ordem internacional sem Estados” e de uma “democratização do mundo de Estados”. No primeiro caso, na teoria denominada Realista, o cenário internacional é compreendido como uma espécie de “estado de natureza” entre os Estados, em que, não havendo regulação positiva supraestatal, prevalece a soberania estatal. De acordo com essa concepção (qual seja, a que percebe a ordem mundial de forma estratégica), “os ideais de direito e justiça apenas têm um papel instrumental” e, “sempre que for vantajoso, lança-se mão dos direitos humanos e, quando houver perigo de danos, prefere-se deles se abster” (HÖFFE, 2005, p. 316). Há, no caso, uma supervalorização do poder, o qual só poderia ser contraposto por práticas de advertência (desenvolvimento armamentista suficiente a desestimular ataques contra o Estado), de equilíbrio de poder ou de hegemonia (correndo-se o risco, nesse caso, de, do ponto de vista normativo, sujeitar todo o mundo a uma instância relativamente privada, e não pública).

À concepção da ordem internacional como espaço de relações entre Estados soberanos opõe-se a ideia de ordem mundial sem Estados, que apresenta, segundo Höffe (2005, p. 325), a vantagem de considerar a existência de atores sociais não estatais e almejar, em função deles e das organizações internacionais, um “Novo Institucionalismo”. Tal teoria refuta a ideia de que um Estado Mundial possa ser formado a partir de um único ato de

fundação, compreendendo que se trata, portanto, de uma construção gradual. Além disso, diferente da concepção exclusivamente estratégica da ordem internacional, que fomenta a desconfiança e a competição entre os Estados, o Novo Institucionalismo aposta na cooperação interestatal, percebendo-a como elemento capaz de produzir uma relação de confiança mútua. “Quando o caráter cooperativo e coletivo está relativamente bem desenvolvido, os Estados nacionais passam a ceder uma parte de sua soberania”, abandonando, então, a “anarquia internacional” (HÖFFE, 2005, p. 330). Com relação a essa compreensão, o autor destaca que as organizações internacionais, hipervalorizadas por tal teoria, não são necessariamente democráticas (e, principalmente, não há sobre elas controle democrático) razão pela qual a redução do poderio dos Estados implicado no Novo Institucionalismo não necessariamente conduziria a um contexto mundial de paz e respeito aos direitos humanos.

Tanto o Realismo quanto o Novo Institucionalismo ignoram, na análise da conformação da ordem política internacional, a forma adotada pelos Estados – ao que se opõe a proposta de “pacifismo democrático”, sustentada principalmente por Kant, para quem “os Estados republicanos são pacíficos” (HÖFFE, 2005, p. 331). Pressupondo uma convergência entre política interna e externa, a democratização de todos os Estados ensejaria a paz global. Höffe (2005, p. 338) pondera, contudo, que, apesar da importância dos regimes democráticos, estes se mostraram, ao longo da história, tão suscetíveis à guerra quanto os regimes não democráticos e que os elementos que Kant pressupõe com relação aos regimes democráticos, embora desejáveis, na prática, não ocorrem.

Höffe compreende que nenhuma dessas explicações da ordem global corresponde adequadamente à realidade e que, portanto, não há possibilidade de conformação de uma ordem supranacional comprometida com a paz e os direitos humanos seguindo-se apenas uma dessas teorias (Realismo, Novo Institucionalismo e pacifismo democrático). No entanto, o conjunto delas fornece elementos que, agregados e relidos, permitem a conformação de uma República Mundial Complementar. Nesse sentido, Höffe propõe que a organização de um cenário jurídico mundial inicie com acordos “negativos”, que tratem, por exemplo, de convenções sobre desarmamento, proibição de armas atômicas, biológicas e químicas, até se alcançar “acordos positivos” – a exemplo de declarações de direitos humanos. O progresso de tais relações conduziria a uma espécie de “liga de nações” ou de “Estado Mundial mínimo”, produzindo “poderes públicos constituídos para uma atuação global”, até resultar na vinculação de tais poderes públicos (ou seja, poderes Legislativo, Executivo e Judiciário globais) “aos direitos humanos e à soberania popular” – conformando, assim, “um Estado constitucional democrático: uma República Mundial” (HÖFFE, 2005, p. 346).

A organização política mundial proposta por Höffe tem como importante característica a subsidiariedade ou complementaridade e, consequentemente, o fato de não refutar as estruturas dos estados nacionais – esclarecendo que “apenas o caráter do Estado, entendido enquanto essência do direito e da justiça, merece salvaguarda incondicional”, uma vez que os Estados não constituem um “fim em si mesmo”. As partes integrantes da República Mundial não seriam unidades políticas a quem se conceda “de cima para baixo, um direito de autodeterminação”, e sim “Estados com um direito originário à autodeterminação” (HÖFFE, 2005, p. 350-351). Enfrentando a discussão entre comunitarismo e globalismo, Höffe compreende que, do ponto de vista cultural, as unidades nacionais permaneceriam, num contexto de organização política mundial, como comunidades culturais, bem como persistiriam os vínculos de cidadania entre Estados e indivíduos sem intermediações da República Mundial.

Höffe (2005, p. 359) agrega às estruturas estatais e à ideia de República Mundial um “nível continental intermediário”, considerando a ingovernabilidade de um “Estado Mundial” – inapto a proteger “cada um de seus membros”. O autor destaca que, por essa razão, “uma República Mundial [...] poderia admitir a formação de unidades políticas de dimensões continentais ou subcontinentais”. A proposta de Höffe com relação às unidades regionais continentais diverge da perspectiva atribuída por Kant a essas mesmas estruturas: para o primeiro, o âmbito continental é intermediário entre os Estados nacionais e a república mundial e, nesse sentido, colabora com a estrutura geral de um direito universal, ao passo que, para Kant, a esfera continental era compreendida como alternativa à esfera mundial – o que justificava que fosse refutada, já que consistia num empecilho à universalidade do direito e da paz. Höffe (2005, p. 360-361) destaca que os blocos regionais possuem a vantagem de estarem situados mais próximos das identidades coletivas, do que advém um “maior grau de comunidade cultural, social e jurídica” e, além disso, contribuem para “combater o perigo do centralismo”, porquanto deixam à República Mundial apenas a competência para a resolução de tarefas que “transcendem às fronteiras das grandes regiões” ou que “concernem a todo o mundo” – além de constituir-se, em alguns casos específicos, como “instância de apelação para contendas intra-regionais”.

A ideia de uma República Mundial – e, consequentemente, a proposta de estruturas regionais intermediárias – apresenta o desafio de se constituir a partir de um duplo contrato social, ou seja, um contrato social firmado tanto entre indivíduos como entre Estados. É nesse sentido que Höffe (2005, p. 362-364) compreende que a legitimação democrática da República Mundial advém de um vínculo entre legitimação cívica e legitimação estatal. De

um lado, há a ruptura do “estado de natureza” em que se encontram os Estados uns em relação aos outros, à medida que todos se submetem a um Direito Internacional comum. De outro lado, diante da necessidade de constituição de poderes públicos coletivos no âmbito internacional, há a necessidade de uma concomitante legitimação vinculada a vontade de um “amplo povo cívico global”. Em função dessa dupla legitimação, Höffe chega a prever uma estrutura parlamentar bicameral de âmbito mundial, em que uma das casas funcionaria como representante da sociedade civil, e a outra dos Estados.

A ideia de constituição de uma ordem pública supranacional implica a reformulação da noção moderna de soberania, na medida em que os Estados contratam entre si a sujeição a um pacto comum. Tal postura não corresponde à perda de soberania, mas exige, evidentemente, uma profunda reformulação do que significa a soberania do ente político nacional. Se, do ponto de vista interno, o Estado moderno foi progressivamente limitado por constituições democráticas - que, ao menos juridicamente, formularam limites à soberania interna -, do ponto de vista externo, a soberania estatal caminhou no sentido de uma “progressiva absolutização”. Assim, o fim do Estado de natureza civil, ilustrado pelo contrato social, resultou, paradoxalmente, “en la afirmación de un nuevo estado de naturaleza, el de la sociedad salvaje pero artificial de los Estados soberanos, y así en su oposición como Estados virtualmente en guerra pero también unidos” pela finalidade de “civilizar” o mundo “incivilizado” (FERRAJOLI, 2011b, p. 476-477).

A exigência de diálogo e produção normativa por parte desses atores contrasta, portanto, com um cenário mundial determinado pela força, e não pelo direito. Nesse cenário, a constituição da Organização das Nações Unidas (1945) e a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), bem como os Pactos de direitos (1966) que lhes sucederam e os sistemas regionais de direitos humanos, significaram rupturas importantes e inauguraram um processo de substituição da força pelo direito, em âmbito internacional, à medida que reconheceram que a soberania (tal como estava posta), também em sua dimensão externa, mostra-se juridicamente incompatível com o direito, com a paz e com a democracia. O acordo de pactos internacionais não foi suficiente, contudo, para assegurar o efetivo cumprimento, pelos Estados, das obrigações assumidas perante a comunidade internacional. O reconhecimento de direitos fundamentais num plano supraestatal corresponde, juridicamente, à dispensa da cidadania como elemento imprescindível à titularidade de direitos – já que o titular passa a ser o ser humano, e não mais o cidadão de um Estado determinado. Infelizmente, tal mudança paradigmática restringe-se ao âmbito jurídico e apresenta, na prática, pouca efetividade, tendo

em vista a “falta de voluntad de someterse al derecho, antes de las grandes potencias y hoy, sobretodo, de la única superpotencia que queda” (FERRAJOLI, 2011b, p. 479-480).

A necessidade de organização de uma ordem política internacional é analisada também por José Manuel Pureza (1998, p. 284), para quem o Direito Internacional deve ser reformulado tendo como “valor-guia” a solidariedade e privilegiando o lugar das pessoas – ou seja, passando a ser mais do que um esquema indicativos das relações interestatais. O Direito Internacional não deve corresponder “ao mero somatório de ajustamentos da ‘soberania externa’ dos Estados” e sim a um “Direito da comunidade universal, ordenado também à prossecução de um interesse público universal comum à multiplicidade de experiências locais-nacionais”.

Pureza (1998) se utiliza dos elementos culturais e naturais para defender a ideia de patrimônio comum da humanidade, a qual requer, de acordo com o autor, uma transgressão à ideia de que quaisquer bens estão sujeitos à livre apropriação, bem como a intenção deliberada de que haja uma distribuição equitativa dos espaços e dos recursos comuns. Do ponto de vista ambiental, Pureza (1998, p. 265) esclarece que tratar de um patrimônio comum universal exige a vinculação das noções de patrimônio (que deixa de ser exclusivamente privado), de interesse e de responsabilidade coletiva. A compreensão de Pureza (1998, p. 268) sobre a relação universal/local com relação ao meio ambiente pode ser facilmente expandida para o problema da violação de direitos fundamentais. O autor destaca que

a escala da degradação e do risco de catástrofe se converteu ela própria em planetária. [...] Para além da ameaça específica dos problemas ambientais locais e regionais, deve ser levado em consideração que é a sua multiplicação que, na maioria das vezes, produz as ameaças estratégicas. Quer dizer, o perigo global é, em parte, incidivelmente global mas é igualmente um agregado de focos locais e regionais [...] [e] fazendo-se sentir as consequências em todo o planeta, ‘também toda estratégia de combate eficaz a essas ameaças não poderá ser assumida por nenhum país isoladamente, antes implica uma responsabilidade partilhada’. (PUREZA, 1998, p. 268, grifo nosso).

É importante destacar, nessa mesma perspectiva, a compreensão de José Luís Martí (2012) quanto à existência de “bens comuns globais” – conceito que, tal como a definição apresentada por Pureza, está respaldada no reconhecimento da existência de problemas coletivos, de toda a humanidade, bem como na existência de conflitos e desacordos sobre como estes problemas devem ser solucionados, o que justifica, segundo Martí (2012, p. 33), a formação de instituições de âmbito global. Ademais, Martí (2012) destaca que a ideia de “bem comum” (que o autor associa à Phillip Pettit) se opõe à noção de “bem primário” (associada à John Rawls e que apresenta, segundo Martí, uma conotação excessivamente individualista e atomizada do direito, refutando o que ele denomina “dimensão comunitária da

justiça”), sendo que apenas a primeira conteria um elemento republicano acentuado. A produção de espaços institucionais e de uma esfera pública para além do Estado-nação é imprescindível num mundo em que as violações de direitos ocorrem sobretudo nesse âmbito ou, ainda, em que são perpetradas pelo próprio Estado. Trata-se, portanto, de preservar a perspectiva utilitária do Estado e, ao mesmo tempo, mitigar sua soberania em prol de institutos internacionais comprometidos com o interesse público universal, qual seja, a garantia universal e igual de direitos fundamentais.

No âmbito da América Latina, a complexidade da relação global-local se expressa pela necessidade concomitante de concretização do projeto político moderno em cada Estado, consolidando a democracia e a república, e de universalização de direitos fundamentais. Nesse contexto, o estabelecimento de estratégias regionais para superação de contextos políticos comuns mostra-se imprescindível, por corresponder a um importante processo de “expansão da cidadania” (que corresponde, como já mencionado, ao fim da cidadania). Não se pode cair no equívoco de reproduzir, em âmbito continental, paradigmas excludentes característicos do Estado (tal como é a relação de cidadania vinculada à identidade coletiva – geralmente inexistente). A inexistência de um “sentimento cívico” ou de “pertencimento comum” entre as sociedades dos diferentes países latino-americanos (tal como em escala planetária) não refuta a pretensão de constituição de uma esfera pública supraestatal. Conforme destaca Ferrajoli (2011b, p. 52), não há como reconhecer qualquer conjunto de valores previamente compartido, no momento de constituição dos Estados modernos, pelas populações que em breve compô-los-iam – de modo que o compartilhamento de valores políticos, por exemplo, constitui-se mais um efeito do que uma pré-condição para a constituição de unidades políticas. O autor entende que, numa perspectiva garantista, as constituições devem ser entendidas como “pactos de convivência”, ou seja,

como contratos sociales en forma escrita, tanto más necesarios y preciosos cuanto más profundas son las diferencias personales que están llamadas a tutelas, cuanto más heterogéneas y conflictivas son las subjetividades políticas cuya convivencia deben garantizar y cuantos más vistosas e intolerables son las desigualdades materiales que tienen la tarea de remover o reducir. (FERRAJOLI, 2011b, p. 54).

A coesão política advém precisamente do sentimento de igualdade e de titularidade dos mesmos direitos – e não o contrário –, razão pela qual a constituição de uma esfera pública baseada na universalidade e na igualdade de direitos prescinde a constituição de qualquer sentimento de “pertencimento” ou “virtude cívica”. A constituição de tal esfera pública – seja em termos regionais seja em âmbito mundial – requer uma disposição dos Estados ao diálogo e a ceder com relação a interesses políticos tradicionais (sobretudo no que se refere às práticas expansionistas comerciais que a globalização econômica invariavelmente

produz). Ferrajoli (2011b, p. 475) percebe a Carta da ONU, a Declaração Universal de Direitos Humanos e os Pactos de direitos de 1966 como uma “embrionária constituição” de todo o mundo – “lo que falta [...] son los límites y vínculos fundamentales idóneos para garantizar sus promesas de paz y de igualdad en los derechos frente a las agresiones provenientes de la selva de los poderes desregulados, tanto políticos como económicos”.

A ausência de garantias fez com que as declarações de direitos tornassem-se inócuas e a globalização cultural, econômica e comunicacional não foi acompanhada por uma integração política e jurídica adequada, e sim pela “crisis de las capacidades de gobierno de la política y del papel regulador del derecho”. Dessa forma, o período pós-1945, divergindo dos textos declaratórios de direitos universais, garantiu o desenvolvimento de forças e poderes desregulados, bem como a violação contínua a bens e direitos fundamentais e não ampliou ou reforçou a esfera pública – a qual, no âmbito interno, foi reduzida e, na esfera internacional, persistiu inexistente (FERRAJOLI, 2011b, 484).

No âmbito da América Latina, a constituição de uma esfera pública continental requer tanto a superação dos déficits republicanos em cada Estado (sobretudo as profundas desigualdades sociais, a corrupção e a cultura de descumprimento de regras) quanto o delineamento de interesses públicos continentais e a vinculação dos poderes públicos à sua consecução. É preciso destacar que, vinculando o respeito aos direitos fundamentais ao desenvolvimento econômico e social, Ferrajoli (2011b, p. 69), concordando com a tese desenvolvida por Amartya Sen (2000), lembra que “los derechos fundamentales son en suma