Direitos fundamentais sociais e o mínimo existencial

A Constituição Federal representa a clara opção do Estado brasileiro de se pautar por valores da dignidade humana, da democracia e da legalidade. As regras e princípios contidos na Carta Magna possibilitam a realização de justiça social e a efetivação dos direitos fundamentais.

A política urbana, como instrumento de controle do desenvolvimento nas cidades e de promoção de igualdade social, tem dentre seus objetivos a concretização de direitos fundamentais sociais. A garantia jurídica dessa categoria de direitos, ou de segunda geração, surgiu durante o século XX, chamados de direitos sociais, culturais e econômicos, bem como direitos coletivos, no contexto do Estado social e dominaram por inteiro, segundo Paulo Bonavides, as Constituições depois da Segunda Guerra Mundial.135

A positivação dos direitos sociais relaciona-se com o início do processo de urbanização acelerada, nos primórdios do capitalismo industrial. Ante as tensões entre operários e patrões, donos dos meios de produção, aliado à recessão na vida no campo, irrompeu a revolta popular de Paris, em 1848, que objetivava o retorno à república e à apropriação, pelos governados, dos bens produzidos através de sua força de trabalho e indevidamente apropriados pela classe burguesa.

Vidal Serrano Nunes Junior aponta que o primeiro documento de maior significação no campo dos direitos sociais foi a Constituição Francesa de 1848. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 também reforçou o papel do Estado de promover o progresso social e melhores condições de vida.136

Posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966 reforçou a interdependência dos direitos sociais com os direitos de liberdade, com especial referência à proteção a toda pessoa, a um nível de vida adequado, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, bem como a melhoria contínua de suas condições de vida.

Na lição de Vidal Serrano Nunes Júnior:

135 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 564.}

136 _{A cidadania social na Constituição de 1988 - Estratégias de Positivação e exigibilidade judicial dos} direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 55.

Como se vê, o pacto, por um lado, desdobra a idéia já contida na Declaração de 1948 de que o reconhecimento e o respeito aos direitos humanos implica uma perspectiva multidimensional de proteção da dignidade humana, em que cada direito declarado e protegido pressupõe a existência e o respeito aos demais. Por outro lado, porém, o Pacto de 1966 acaba por possibilitar uma espécie de lapidação conceitual dos direitos sociais, acenando com a idéia de que os direitos sociais dizem respeito à proteção material do ser humano, mas, segundo uma perspectiva mais ampla, que se inicia com a interferência estatal nas relações de trabalho, passa por uma atuação na prestação de serviços públicos – como educação e saúde – e caminha até a ressignificação de antigos direitos de liberdade, como a propriedade, emprestando-lhes uma dimensão social. 137

Os direitos sociais, segundo Vidal Serrano Nunes Júnior, surgem como uma aspiração ética, a partir da premissa de que todos que participam da vida em sociedade devem ter direito a uma parcela dos frutos por ela produzidos, que têm o Estado como referência, nas perspectivas reguladora e prestacional.138

O problema da efetividade dos direitos fundamentais na política urbana, em especial no que diz respeito aos direitos fundamentais sociais, envolve o grau de vinculação e obrigatoriedade do Poder Público de implementar prestações sociais de modo a viabilizar o seu exercício, notadamente porque elas demandam opções políticas e custos financeiros, dependentes de previsão orçamentária.

Na fase inicial, esses direitos foram limitados à esfera programática do Estado, não constituindo direitos positivos passíveis de proteção judicial e exigíveis em face da Administração. É o que Paulo Bonavides chama de “crise de observância e execução”, embora preconize que o fim parece estar perto ante o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, disposto no artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal, neles se incluindo os direitos sociais ou de segunda geração.

A desqualificação dos direitos sociais como direitos fundamentais é, na concepção de José Afonso da Silva, uma das causas de sua ineficácia. Preceitua o autor que a expressão direitos fundamentais da pessoa humana tem sentido abrangente e engloba os direitos sociais, que devem ser entendidos como matéria

137 _{A cidadania social na Constituição de 1988 - Estratégias de Positivação e exigibilidade judicial dos} direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 56.

constitucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana.139

Ingo Wolfgang Sarlet ressalta o problema da aplicabilidade imediata e justiciabilidade dos direitos fundamentais a prestações, o que lhes dificulta a plena eficácia.140 O autor analisa a eficácia dos direitos fundamentais à luz do artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal, que garante a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais que:

a) Impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais;

b) Vincula os poderes públicos, legislativo, executivo e judiciário, que devem promover as condições para que eles sejam reais e efetivos;

c) Assegura a plena justiciabilidade desses direitos, no sentido de sua exigibilidade em juízo.141

A efetividade de direitos prestacionais, todavia, depende de recursos materiais, exigindo do Poder Público uma atuação concreta e positiva. Surge a necessidade, então, de se verificar se a alegação de ausência de recursos pode justificar a omissão estatal na prestação dos direitos em exame.

Consta na doutrina o entendimento no sentido de que, relativamente aos direitos fundamentais sociais, a aplicabilidade das normas definidoras de direitos é imediata no que tange ao mínimo para a existência humana com dignidade, não havendo que se falar em discricionariedade administrativa, tampouco na doutrina da reserva do possível.

A compreensão da teoria do mínimo vital é relevante para a defesa da plena a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. O acesso ao Judiciário é um importante mecanismo para a garantia de efetividade dos direitos fundamentais em

139 _{SILVA, José Afonso da. Garantias Econômicas, Políticas e Jurídicas da Eficácia dos Direitos} Sociais. In Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 3, 2003, p. 303.

140 _{A eficácia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 260.} 141 _{Idem, p. 268.}

geral, devendo ser afastado o argumento de que são programáticas as normas que os instituem.

Para Ricardo Lobo Torres, a teoria do mínimo existencial é um subsistema da teoria dos direitos fundamentais. Ele sustenta que o mínimo existencial deve ser garantido nos planos local, nacional e mundial, dado que se trata de direito fundamental:

A distinção entre mínimo existencial (= direitos fundamentais sociais) e direitos sociais torna-se um dos problemas mais difíceis da nossa época por depender da noção de cidadania, que se afirma em momentos históricos sucessivos.

A dificuldade conceitual prossegue no que se refere à dimensão

espacial da cidadania. Tanto o mínimo existencial quanto os direitos

sociais devem ser garantidos nos planos local, nacional e mundial. Mas há certa prevalência de interesse local para as prestações sociais, que não ganham a dimensão universal, ao passo que o mínimo existencial, por absorver as condições da liberdade e gozar de jusfundamentalidade, se projeta também para a esfera nacional e para o mundial. 142

Nesse contexto, por visar à efetividade de direitos sociais vitais à pessoa humana, a política urbana, embora de competência do Município a sua execução, deve ser implementada em cooperação com todos os entes federados e também de acordo com a ordem internacional.

Considerando ser impossível o Poder Público prover todas as necessidades humanas, até porque não se pode definir a priori quais os parâmetros que os serviços ou bens devem ser prestados, Nelson Saule Júnior, acertadamente, propõe a solução da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos sociais na obrigatoriedade do Estado de promover a igualdade de chances, uma das principais funções dos direitos fundamentais:

Nas normas definidoras do direito à moradia a aplicação é imediata o que faz com que sua eficácia seja plena. Isto é, de imediato, o Estado brasileiro tem a obrigação de adotar as políticas, ações e demais medidas compreendidas e extraídas do texto constitucional para assegurar e tornar efetivo esse direito, em especial aos que se encontram no estado de pobreza e miséria. Essa obrigação não

significa, de forma alguma, prover e dar habitação a todos os cidadãos, mas sim constituir políticas públicas que garantam o acesso de todos ao mercado habitacional, constituindo planos e programas habitacionais com recursos públicos e privados para os segmentos sociais que não têm acesso ao mercado e vivem em condições precárias de habitabilidade e situação indigna de vida.143

A política urbana, portanto, deve ser mecanismo de promoção de igualdade dos habitantes das cidades, tanto no acesso aos bens e serviços urbanos quanto no pleno exercício de direitos fundamentais.

Da determinação de aplicabilidade imediata das normas instituidoras desses direitos decorre a vinculação administrativa, não só do Poder Público municipal, mas, de todos os entes federados, nos limites de suas competências, que têm obrigação de agir conforme a Constituição e a lei, bem como a garantia de acesso ao Judiciário, para pleitear pela via dos vários instrumentos processuais a implementação de políticas e serviços públicos.

143 _{A Proteção Jurídica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. Porto Alegre: Sérgio Antonio} Fabris Editor, 2004, p. 182-183.

4 MECANISMOS DE EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA