2. ASPECTOS JURÍDICOS E CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
2.5. DIREITOS OU BENS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
A preocupação que recai sobre o respeito à pessoa, em razão de sua dignidade, exige a proteção de determinados bens jurídicos de especial importância para poder desenvolver livremente a personalidade. A conseqüente interpretação e a delimitação do conteúdo dos direitos fundamentais, no contexto global da vida humana, realizam-se quando os bens jurídicos que os protegem constitui um interesse não apenas para seu titular, mas também para a coletividade192.
O direito civil regula os mais generalizantes institutos relacionados ao homem e afeta as relações jurídicas mais comuns da vida em sociedade. Daí a justificativa das figuras civilísticas encontrarem-se plasmadas, com grande freqüência, na Constituição193. Na
189Lei, Legislação e Liberdade. In: MAFFETTONE, Sebastiano, VECA, Salvatore (Orgs.). A Idéia de Justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes, 2005, págs. 368 e 370.
190 Op. cit., pág. 30.
191Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Economico. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 4. Núm. 10. Enero-abril 1984, pág. 95.
192 DOMINGO, Tomás de. Conflictos entre Derechos Fundamentales? Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pág. 341.
Constituição brasileira de 1988, podem ser mencionados, como institutos originariamente de natureza civil, a propriedade (art. 5º, XXII), a herança (art. 5º, XXX) e a família (art. 226).
A diferenciação de soluções, consoante o tipo de bem jurídico em causa, repercute em todos os direitos fundamentais, incluindo os próprios direitos fundamentais que, constando da Constituição, regulam aparentemente e de forma quase exclusiva, relações entre particulares, por exemplo, relacionadas com família, casamento, propriedade e educação194.
É claro que os bens jurídicos tutelados pelos direitos fundamentais (a vida, a saúde, a integridade física, a propriedade, a família, a liberdade de expressão, a liberdade de religião, a criação artística, a inviolabilidade de domicílio ou de comunicações, o desenvolvimento da personalidade) também devem ser reconhecidos e necessitam de ser protegidos nas relações entre particulares, bastando apenas que haja significativas ameaças195.
Um dos principais parâmetros de aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas privadas deve ser o seu grau de existencialismo em relação à pessoa e a conseqüência disso é atribuir diferente peso aos direitos fundamentais, dependendo do conteúdo existencial ou patrimonial. Isso se deve ao fato de que a dignidade da pessoa humana não se expressa prioritariamente em relações de conteúdo meramente patrimonial, mas normalmente em questões existenciais, nas quais o patrimônio só adquire relevo no plano da proteção do mínimo existencial196.
Wilson Steinmetz classifica os direitos fundamentais individuais em direitos fundamentais pessoais e direitos fundamentais de conteúdo patrimonial.
194 NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 356.
195 NOVAIS, Jorge Reis. Ibid., pág. 364.
Os direitos fundamentais pessoais são aqueles de natureza imaterial, cujo âmbito de proteção são bens, esferas ou atributos vitais intrínseca e estritamente importantes para a definição e o desenvolvimento do indivíduo como pessoa livre e autônoma. Alguns exemplos são: a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV), a liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI), a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e comunicação (art. 5º, IX), a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem (art. 5º, X), a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII) e a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz (art. 5º, XV) 197.
Ao passo que os de conteúdo patrimonial correspondem àqueles bens, esferas ou atributos de natureza material, tais como, o direito de propriedade (art. 5º, XXII), o direito exclusivo dos autores de utilização, publicação ou reprodução de suas obras (art. 5º, XXVII) e o direito de herança (art. 5º, XXX)198.
Mas também não se pode esquecer ainda que a Constituição Federal de 1988, no art. 6º, elenca uma série de direitos fundamentais de segunda dimensão, que também podem ser considerados bens constitucionalmente protegidos, tais como a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
É por isso que a saúde não pode ser protegida através da utilização de normas inspiradas por uma exclusiva lógica patrimonial, nem a sua tutela pode exaurir-se em um critério fundado unicamente em exigências ditadas pela idéia da propriedade privada. A função social da propriedade e a utilidade social da empresa no ordenamento vigente assumiram conteúdos solidaristas e personalistas, o que propicia um juízo de compatibilização
197 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., págs. 221/222. 198 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., págs. 221/222.
entre a liberdade de contratar, de um lado, e o direito à saúde, de outro, ambos de índole constitucional199.
Na mesma trilha, o direito à moradia também há de merecer destacado realce na relação contratual. Isso se deve à idéia de que a moradia pertence à pessoa e à família, o que acaba por produzir conseqüências notáveis no plano dos contratos civis, notadamente nas relações locatícias. Como direito existencial, o direito à moradia pode se satisfazer mesmo sem ser proprietário do imóvel residencial200.
Hoje o contrato, mais do que instrumento de circulação das riquezas da sociedade, representa, como diz Cláudia Lima Marques, mecanismo de proteção dos direitos fundamentais. A crise do Estado social no direito advém da modificação dos bens economicamente relevantes. Se, na idade média, os bens economicamente relevantes eram os bens imóveis, na idade moderna, o bem móvel material, parece se revelar indiscutível que hoje, no Estado pós-social, o que se mostra de mais relevante na sociedade é a prestação de serviços de comunicação, de lazer, de segurança, de educação, de saúde e de crédito201.
Daí Cláudia Lima Marques detectar, na nova realidade contratual massificada que se observa no mercado brasileiro atual, uma série de novos contratos, que se valem dos modelos de adesão ou de outros típicos da contratação de massa, para fornecer serviços especiais no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração. Estes contratos de longa duração 202 envolvem uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma
199 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pág. 170.
200 PERLINGIERI, Pietro. Ibid., pág. 198.
201 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações
contratuais. 4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pág. 168.
202 Consoante Cláudia Lima Marques, os contratos cativos de longa duração, como ela própria os designam, dizem respeito a “serviços que prometem segurança e qualidade, serviços cuja prestação se protrai o tempo, de trato sucessivo, com uma fase de execução contratual longa e descontínua, de fazer e não fazer, de informar e não prejudicar, de prometer e cumprir, de manter sempre o vínculo contratual e o usuário cativo. São serviços contínuos e não mais imediatos, serviços complexos e geralmente prestados por fornecedores indiretos,
característica determinante: a posição de “catividade” ou de “dependência” dos aderentes. Esta posição de dependência ou de catividade ocorre nos serviços prestados pela iniciativa privada que asseguram - ou prometem assegurar - ao consumidor e à sua família status, segurança, crédito renovado, escola ou formação universitária certa e qualificada, moradia assegurada ou mesmo saúde no futuro203.
Os principais exemplos destes contratos cativos de longa duração são os contratos de mútuo habitacional (Sistema Financeiro de Habitação), de empréstimos em instituições financeiras, de seguro-saúde e de assistência médico-hospitalar, de previdência privada e de seguros em geral, os serviços de transmissão de informações e de lazer por cabo, telefone, televisão, computadores204, de prestação de serviços educacionais, de locação, dentre outros igualmente ligados à existência humana na atualidade.
Como informa Cláudia Lima Marques, o mesmo fenômeno vem ocorrendo nos Estados Unidos, cuja doutrina designou essa espécie contratual de “contratos relacionais” (relational contracts). Os contratos relacionais são mais baseados na confiança, na
fornecedores – ‘terceiros’, aqueles que realmente realizam o ‘objetiva’ do contrato, daí a grande importância da noção de cadeia ou organização interna de fornecedores e sua solidariedade. O contrato é de longa duração, de execução sucessiva e protraída, trazendo em si expectativas outras que os contratos de execução imediata. Estes contratos baseiam-se mais na confiança, no convívio reiterado, na manutenção do potencial econômico e da qualidade dos serviços, pois trazem implícita a expectativas de mudanças das condições sociais, econômicas e legais na sociedade nestes vários anos de relação contratual. A satisfação perseguida pelo consumidor (por exemplo, futura assistência médica para si e sua família) depende da continuação da relação jurídica fonte de obrigações. A capacidade de adaptação, de cooperação entre contratantes, de continuação da relação contratual é aqui essencial, básica. Tais serviços envolvem normalmente obrigações denominadas ‘duradouras’ nas quais o ‘adimplemento sempre se renova sem que se manifeste alteração no débito’. O débito contratual continua o mesmo, isto é, o dever de prestar continua total, assim, mesmo que, por exemplo, o segurado tenha usado os serviços, o dever de prestar assistência médica ou de reembolsar os gastos com saúde, renova-se, continua o mesmo e total, conforme o objetivo do contrato. Não se trata, nestes casos, de mera divisão da prestação contratual no tempo ou de obrigação divisível, fracionável no tempo e no espaço, mas de obrigações renovadas no tempo, que ‘são adimplidas permanentemente e assim perduram sem que seja modificado o conteúdo do dever de prestação, até seu término’. O tempo aqui corresponde a um interesse do credor e é essencial, uma vez que o contrato desenvolve seus efeitos justamente através da passagem do tempo, da divisão de riscos no tempo e da cooperação entre os contratantes. Entre as relações que podem ser denominadas ‘cativas’, outras existem que aproximam-se mais do modelo da compra e venda a prazo, de forma divisível, pois, aqui apenas observa-se o outro lado da relação jurídica, o lado passivo do devedor-consumidor”(Ibid., págs. 87/88).
203 Ibid., pág. 79.
204 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações
solidariedade e na cooperação do que em vínculos contratuais expressos, possuindo vínculos mais abertos, de relação continuada e duradoura, porém passível de serem modificados ao longo da execução contratual, ante as necessidades das partes205.
Tomás de Domingo aduz que, se os direitos fundamentais protegem bens jurídicos que se estruturam coordenados à serviço da pessoa, não pode o intérprete abordar a solução do conflito com absoluta discricionariedade, sem que se ampare no bem jurídico protegido por cada direito206.
Esses direitos ou bens constitucionalmente protegidos hão de ser interpretados e valorados após processo de ponderação, a fim de observar quais prevalecerão no conflito contratual submetido à apreciação judicial.
2.6. Colisões e ponderações entre princípios fundamentais, direitos ou bens