Direitos sociais como direitos subjetivos prima facie.

Já se disse que todos os direitos a prestações podem ser descritos sob a forma de relações triádicas e correlativas: se o sujeito A tem em face do Estado o direito a uma prestação P, então o Estado tem em face do sujeito A o dever de prestar P. Sempre que uma norma garantidora de um direito social puder ser estruturada dessa forma, ao titular do direito social reconhece-se o poder de exigir judicialmente o cumprimento do dever atribuído ao Estado.

Adotando-se essa premissa, cabe agora averiguar como os direitos sociais podem ser compreendidos à luz do modelo de princípios e regras defendido por Alexy.

Ressalta-se, de início, que o modelo de classificação dicotômica das normas de direitos fundamentais segundo sua estrutura, apesar de compatível em tese com o sistema jurídico brasileiro, deve ser aplicado com as devidas conformações que as peculiaridades nacionais exigem. Em um primeiro plano, é de se destacar que a Constituição Alemã, objeto de estudo do autor, não reconhece expressamente os direitos sociais como direitos fundamentais72, ao contrário do que sucede na Constituição Federal de 1988.

Disto decorre que a análise dos direitos subjetivos no modelo constitucional

72 _{Para uma abordagem mais detida sobre a evolução histórica do direito constitucional alemão, cf.} ESTEVES, João Luiz M. Direitos fundamentais sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007, p. 33-37.

brasileiro, a partir da proposta de Alexy, está intimamente relacionada à forma como estes direitos foram positivados, uma vez que as normas garantidoras de direitos sociais na Carta Magna vigente podem ser classificadas segundo a sua estrutura como normas do tipo regra (art. 7º, VII e VIII, art. 208, I) ou normas do tipo princípio (art. 6º, art. 196).

Por outro lado, não obstante se reconheça que o conceito de direito fundamental completo comentado no item anterior seja de inestimável relevância para uma compreensão mais adequada do problema da efetividade dos direitos fundamentais, essa ideia será por ora esquecida para que se proceda à análise dos direitos sociais apenas em sua dimensão de direitos a prestação em sentido estrito.

Como direitos a prestação em sentido estrito, os direitos sociais alcançam aquelas prestações “que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares”73_{. As pretensões referentes à assistência à saúde, acesso à educação,}

moradia e alimentação são claramente enquadradas nessa categoria.

Alexy defende que os direitos prestacionais, assim como os direitos de defesa, podem ter natureza de princípios74, de modo que a sua concretização em um caso específico estaria condicionada à realização de um juízo de sopesamento em que todas as variáveis seriam consideradas. Somente após este juízo de ponderação é que se poderia reconhecer a existência de um direito subjetivo definitivo, que garante ao titular o direito de receber do Estado uma prestação específica.

E a técnica utilizada na redação de grande parte dos dispositivos constitucionais relativos a direitos sociais conduz ao reconhecimento de que, segundo a proposta de Alexy, os direitos ali assegurados foram positivados sob a forma de princípios. A própria indeterminação dos deveres jurídicos atribuídos ao Estado, já comentada em momento anterior, é sintoma do que ora se está a afirmar. Entretanto, no modelo de princípios e regras essa indeterminação não é uma incongruência, mas antes uma decorrência lógica da natureza da norma. Princípios não impõem um dever definido e definitivo, e sim a obrigação de que algo seja realizado na maior medida possível, sendo seu correlato o direito a que algo seja

73 _{ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 499.} 74 _{Ibidem, p. 446.}

realizado igualmente na maior medida possível.

Não se exclui, a priori, a possibilidade de que uma norma com natureza principiológica possa gerar direitos subjetivos. Todas as normas constitucionais definidoras de direitos sociais possuem essa potencialidade. Porém, o reconhecimento de um direito subjetivo definitivo no caso concreto demanda a ponderação de inúmeras variáveis impostas pelo próprio sistema.

É possível, a bem da verdade, reconhecer na Constituição Federal de 1988 alguns direitos prestacionais que poderiam ser considerados definitivos (a exemplo dos citados artigos 201, §7º e 208, I), embora seja válido assegurar que grande parte dos direitos sociais foram positivados sob a forma de princípios, com a definição de metas e objetivos a serem atingidos pelo Estado.

Os direitos sociais constituem, em larga escala, direitos subjetivos prima facie justamente porque a sua concretização mostra-se capaz de afetar outros direitos ou interesses também protegidos juridicamente, além de estar condicionada à existência de recursos materiais. No ordenamento constitucional alemão, Alexy afirma que a identificação dos direitos sociais garantidos definitivamente ao indivíduo exige um sopesamento entre o princípio da liberdade fática75 e os princípios da representação democrática, da separação dos poderes e também com outros direitos sociais e interesses coletivos76.

Neste contexto, a aplicação do modelo de regras e princípios proposto por Alexy afigura-se como uma proposta viável para a análise das demandas envolvendo direitos sociais em seu caráter prestacional, pois assegura, simultaneamente, tanto o caráter normativo do texto constitucional quanto a ponderação dos limites para a concretização dos direitos.

Resta desconstruído, assim, o pensamento formal positivista, de certa forma ingênuo, esboçado no raciocínio esquematizado (e refutado) por Canotilho da seguinte maneira: 1) as normas constitucionais que consagram os direitos sociais são dotadas de eficácia jurídica e garantem o direito à saúde, à educação, à moradia entre outros; 2) se estes direitos foram garantidos constitucionalmente, todos têm direito a exigir todas as prestações de saúde, de educação, de moradia e dos

75 _{O princípio da liberdade fática é invocado, na doutrina e na jurisprudência alemãs, para justificar a} fundamentalidade dos direitos sociais, uma vez que a Constituição daquele país não reconhece expressamente os direitos sociais como direitos fundamentais.

demais direitos assegurados pela via Constitucional; 3) a conclusão obtida a partir das premissas 1 e 2 é que a única política pública que atende plenamente às determinações constitucionais é aquela “que consagra a gratuidade de todas as prestações reclamadas pela necessidade de realização destes direitos”77_.

Embora formalmente lógica, essa trilha argumentativa padece do mal positivista: ignora que fatores sociais, econômicos e financeiros interferem incisivamente nos “limites e possibilidades” do Direito. Na doutrina nacional, vários são os autores que seguem caminho similar – todos pautados pelas mais nobres intenções, é bom que se diga –, situação que se reflete também na jurisprudência, com a produção de consequências perniciosas, conforme demonstrado no capítulo anterior.

Acredita-se, portanto, que a obra de Alexy fornece argumentos satisfatórios para superar, em parte, tais inconsistências práticas e teóricas sem reconduzir ao paradigma anterior – e insubsistente – que negava o caráter imperativo de certas normas constitucionais78_.

Após esta sucinta exposição da tese defendida por Alexy, passa-se à análise da obra de Ronald Dworkin, o que será feito com especial enfoque em algumas de suas teses centrais – como a visão do “direito como integridade” e a proposta da “resposta certa” para casos difíceis –, para, ao final do presente capítulo, estabelecer a relação possível entre os modelos dos dois autores e, mais importante, identificar as particularidades de suas teses quando aplicadas ao estudo dos direitos sociais no Brasil.