CAPÍTULO II – SITUAÇÃO JURÍDICA E DIREITOS SUBJETIVOS
2.2 Direitos subjetivos e Deveres no Poder Familiar
Considerando a mudança dos paradigmas que salientam na sociedade, os interesses dos vulneráveis, como também, o reconhecimento da realização da personalidade, como razão de ser das entidades familiares, compreende-se a mudança de perspectiva do poder familiar que, atualmente, encontra justificativa no melhor e superior interesse das crianças e adolescentes, enquanto vivenciam a fase de suas vidas que se volta, não apenas para a realização, mas antes, para a construção de suas personalidades.
Não havendo dúvidas quando ao posicionamento das crianças e adolescentes como sujeitos de direito na relação jurídica de poder familiar, pretende-se mostrar que essa situação jurídica ativa significa, também, a titularidade de direitos subjetivos que correspondem a deveres jurídicos dos pais na persecução de seus interesses.
A complexidade da vida contemporânea impõe uma reconfiguração dos direitos subjetivos, para acomodá-los em um ambiente jus-sócio-político democrático e solidário. Isso se torna possível a partir do momento em que se reconhecem nos direitos subjetivos, criações jurídicas que se voltam a cumprir determinadas funções, entre elas, evidenciar os interesses a serem tutelados, viabilizando a realização de seus titulares no âmbito da eficácia relacional.
Para Eduardo Rabenhorst97, os direitos subjetivos consistem em um constructum e com tal afirmação, justifica o surgimento de tantas teorias na busca de esclarecer seu significado, cada uma delas considerando o cenário jurídico onde atuavam os autores que mais se destacaram nesse propósito.
Historicamente, a noção de direito subjetivo está relacionada ao movimento liberal e democrático e surge com a finalidade de proteger os indivíduos da opressão e
97RABENHORST, Eduardo R. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília
dos abusos do absolutismo estatal98. Como uma das características do Estado Liberal era a liberdade individual com amplos poderes conferidos pela codificação civil em face de um Estado mínimo, distante o suficiente para não interferir nas relações privadas, o papel da vontade ganha relevo ao ponto de ser, esta, considerada por grandes juristas, o substrato dos direitos subjetivos, como foi o caso de Savigny e Windscheid99.
Pela teoria da vontade (willentheorie), de raiz germânica, direito subjetivo seria “o poder juridicamente protegido que exerce a vontade de uma pessoa sobre a outra”100.
As críticas à teoria voluntarista, apesar de sua ampla aceitação ao longo do século XIX, passam da exclusão de algumas pessoas que não seriam capazes de expressar por si sós, suas vontades e estariam assim, impossibilitadas de “terem” tais direitos, como é o caso dos incapazes, até à impossibilidade de negar a existência de direitos subjetivos em algumas situações, ainda que não seja apresentada a vontade de exercê-los, como no caso do credor de uma determinada importância que não se disponha a cobrar do devedor a conduta correspondente. O não exercício do direito pela carência da vontade não poderia significar a ausência do direito101.
Buscando superar a teoria anterior, estaria a ideia defendida por Ihering, de colocar o interesse juridicamente protegido e não a vontade, no centro de atenção e, assim, na essência dos direitos subjetivos (Interessendogma)102.
Segundo a teoria do interesse, haveria dois elementos na composição dos direitos subjetivos, um substancial (vantagem ou benefício a ser atingido) e outro formal (proteção jurídica que assegura a realização daqueles benefícios e vantagens)103. Miguel Reale explica a relevância do interesse na teoria de Ihering, para quem, toda relação jurídica possui uma:
(...)
forma protetora, uma casca de revestimento e um núcleo protegido. A capa que reveste o núcleo é representada pela norma jurídica, ou melhor, pela proteção à ação, o que quer dizer, por aqueles remédios jurídicos que o Estado confere a todos para a defesa do que lhes é próprio. O núcleo é representado por algo que interessa ao
98 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 229. 99 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 229. 100 RABENHORST, Eduardo R. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília
Jurídica, 2001. p. 59.
101 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 250.
102 RABENHORST, Eduardo R. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília
Jurídica, 2001. p. 60.
indivíduo. O direito subjetivo, segundo Ihering, é esse interesse enquanto protegido104.
A principal crítica lançada contra a teoria do interesse consistiu em apontar a confusão entre o conteúdo dos direitos subjetivos e seus fins, já que são considerados na combinação de dois elementos: um substancial, que é a própria vantagem em si, e outro formal, que é a sua proteção jurídica105. Apesar da seriedade da crítica à teoria do interesse protegido, não há como se confundir o conteúdo (essência) com a proteção que dele decorre, apesar de constituírem, ambos os elementos, a lógica dos direitos subjetivos. Por exemplo, o direito de propriedade se define pelos elementos que o integram que são os direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar determinadas coisas. O direito de crédito se define pela exigibilidade de determinadas condutas do outro sujeito relacional e que correspondam ao interesse do credor. Em todos os casos, os direitos subjetivos corresponderão aos seus conteúdos, enquanto interesses que, por sua vez, estarão juridicamente protegidos com as respectivas ações possíveis para sua realização.
Enquanto técnica jurídica, o maior desafio na compreensão dos direitos subjetivos na contemporaneidade está, tão somente, na sua contextualização, clamando que sejam adaptados ao momento histórico, econômico, jurídico e político da sociedade e assim, definindo quais sejam os interesses relevantes ao ponto de merecerem tutela jurídica. Lembrando que o princípio motor da dignidade humana impõe ainda, que se observem as desigualdades entre as diversas pessoas, considerando especiais, os interesses dos grupos vulneráveis.
Sendo os direitos subjetivos, um constructum, é plenamente possível moldá-los adaptando-os de acordo com seus fins. A importância de se levar em consideração as teses contrárias, se encontra exatamente, em enxergar as falhas de construção para que, superando-as, permita o aperfeiçoamento da técnica.
Por exemplo, no caso do positivismo sociológico, que negava os direitos subjetivos, impondo a observação dos fatos sociais, exatamente por salientar que a “contingência social que envolve o indivíduo”, terminou, contrariamente, por contribuir para a teoria dos limites dos direitos subjetivos, fazendo surgir as figuras jurídicas do
104 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 251- 252. 105 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 230.
abuso do direito, da função social da propriedade e das limitações da ordem pública ao exercício da autonomia privada.”106
Outra corrente que buscava a negação dos direitos subjetivos, o positivismo normativista, também contribuiu para a compreensão de que os direitos subjetivos dependem dos direitos objetivos e isso não excluiria uma coexistência harmônica107.
Alf Ross108, em seu Tû Tû, apresenta os direitos subjetivos como abstrações racionalizáveis, cumprindo o fim de vincular o fato jurídico ao seu consequente, bem como, de organizar o ordenamento jurídico, tornando-o mais ágil, por facilitar a percepção dos fatos e seus consequentes, vez que estariam ordenados por esses direitos subjetivos (tû tûs) que seriam os seus elos. Por mais surreal que pareça a apresentação dos direitos subjetivos em Alf Ross, é nela que se percebe uma das melhores definições de direitos subjetivos. Como já foi dito anteriormente, é preciso apenas, contextualização.
O problema é que, sendo os direitos subjetivos, ficções jurídicas e permanecendo ainda, o tabu que envolve a família, afastando a interferência de terceiros, o que inclui o Estado, observa-se a influência da tradição na utilização desses conceitos. Assim, considerar a presença de direitos subjetivos em alguns momentos, implicaria inicialmente, admitir pretensão em certas searas das relações familiares, que por sua vez, traria o Estado para a intimidade do lar.
Esse raciocínio tradicional contraria normas explícitas da Constituição Federal, a exemplo dos direitos das crianças e adolescentes, que não se limitam apenas, ao elenco do artigo 227, mas, ainda são fortalecidos pela atribuição de responsabilidades em deveres que recaem primeiramente, sobre a família, para a realização daqueles interesses.
É inadmissível, no ambiente preparado pela Constituição Federal, afastar, do âmbito do poder familiar, a titularidade dos filhos menores, de verdadeiros direitos subjetivos existenciais, sobretudo porque se tratam de interesses tão relevantes que são prioritários, o que traduz da melhor maneira, a linha humanista do direito contemporâneo.
106 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 228. 107 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 228. 108 ROSS, Alf. Tû-Tû. São Paulo: Quartier Latin, 2004. Passim.
2.3 Definindo os Direitos Subjetivos nas Relações Jurídicas do Poder Familiar com