DIRIGISMO CONSTITUCIONAL E A JUSFUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS

É consenso doutrinário que a Carta Magna brasileira é uma Constituição dirigente. Tal conceito define um documento político que estabelece os fins e valores que devem ser seguidos pelo Estado e simultaneamente são o fundamento constitucional para a política. O caráter ativo da Carta busca impulsionar a persecução dos fins últimos constitucionais, através das normas programáticas (conforme classificação apresentada por Luís Roberto Barroso11).

Quando aqui falamos do papel do Estado, de modo genérico, estamos englobando diversas atividades relacionadas aos poderes executivo, legislativo e judiciário, no entanto, para o estudo do princípio da vedação ao retrocesso social, trataremos especificamente de como a Constituição dirigente estabelece limites ao poder legislativo.

9 _{Em âmbito doutrinário, discute-se a existência de uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, defendida}

por autores como Pedro Lenza, Marcelo Novelino, Erival Oliveira e Norberto Bobbio. Paulo Bonavides, entende que a quarta dimensão estaria relacionada a globalização e trataria dos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo (SARLET, 2012).

10 _{A jusfundamentalidade dos direitos sociais será tratada especificamente em outro momento.}

11 _{Barroso classifica as normas constitucionais de acordo com o conteúdo material vinculado em cada dispositivo.}

Dessa forma, nas palavras do autor, “uma Constituição, ao instituir o Estado: (a) organiza o exercício do poder político, (b) define os direitos fundamentais dos indivíduos e (c) estabelece determinados princípios e traça fins públicos a serem alcançados. Por via de consequência, as normas materialmente constitucionais podem ser agrupadas nas seguintes categorias: normas constitucionais de organização, normas constitucionais definidoras de direitos e normas constitucionais programáticas” (BARROSO, 2010, p. 201).

Se por um lado, é inegável a relevância da atividade legislativa para que as normas previstas constitucionalmente atinjam o grau de normatividade necessário, por outro, o poder de legislar está vinculado e deve sempre se orientar pelas premissas constitucionais. Logo, ressalvado o poder criativo do legislador, o mesmo não poderá legislar de forma a contrariar os comandos previstos na Carta Magna (o que constituiria inconstitucionalidade), nem poderá deixar de legislar quando o documento impor que o faça (omissão inconstitucional). A hipótese de omissão inconstitucional está intrinsecamente ligada ao princípio da vedação ao retrocesso social e por isso será tratada de forma mais aprofundada ao longo do texto.

Cabe observar, no entanto, que não se pretende através da Constituição dirigente, anular a função do legislador ou engessá-la. Segundo o Professor José Joaquim Gomes Canotilho, um dos mais importantes autores sobre o tema, “a atividade legislativa é juridicamente vinculada a Constituição, mas goza de liberdade para conformar os fins políticos-sociais plasmados no texto Magno” (CANOTILHO, 2001 apud DERBLI, 2007, p. 437), logo é preservada a margem de atuação política do legislador, como bem exposto pelo autor:

Édo domínio do legislador, no âmbito das normas constitucionais, a atividade criativa de ponderar os fins, realizar escolhas, tomar decisões sobre qual ou quais finalidades devem prevalecer no momento em que a lei é elaborada, ou ainda, selecionar os meios que entende mais adequados à consecução daqueles fins. (CANOTILHO, 2001

apud DERBLI, 2007, p. 437)

No que tange a discussão quanto ao fim da Constituição dirigente, compartilhamos da opinião do autor Felipe Derbli, que em seu texto Proibição de Retrocesso Social: Uma Proposta de Sistematização à luz da Constituição de 1988, apresenta o entendimento original de Canotilho e a sua concepção mais recente, que trata da superação da ideia de Constituição dirigente. Não obstante tal posicionamento, Derbli, levando em consideração a realidade brasileira, entende que o dirigismo constitucional permanece atual, uma vez que “enquanto perdurar o atual cenário de exclusão social, caberá à Constituição veicular o programa normativo de implementação da justiça social” (DERBLI, 2007, p. 438). Nas palavras de Canotillho, “as constituições dirigentes existirão enquanto forem historicamente necessárias” (CANOTILHO, 2003 apud DERBLI, 2007, p. 438).

Trataremos agora de outro pressuposto para a existência e eficácia do princípio da proibição do retrocesso social, qual seja, a jusfundamentalidade dos direitos sociais. Em outras palavras, o status de direito fundamental concedido pela Constituição de 1988 aos direitos sociais é de extrema relevância uma vez que comprova que tais direitos integram o núcleo elementar dos valores protegidos pela Constituição. Sendo assim, os direitos sociais

fundamentais, também chamados de direitos de segunda dimensão devem ser promovidos pelo Estado, bem como gozam da irrevogabilidade das cláusulas pétreas, prevista no art. 60, § 4º, IV, CF/88. Sobre as prerrogativas que gozam os direitos fundamentais consignou-se que:

(...) a exemplo das demais normas de direitos fundamentais, as normas consagradoras de direitos sociais possuem aplicabilidade direta e eficácia imediata, ainda que o alcance desta eficácia deva ser avaliado sempre no contesto de cada direito social e a luz de doutros direibtos e princípios (SARLET, 2013 apud MENDES, 2015, p. 648)

Entendemos que a premissa da jusfundamentalidade dos direitos sociais é verdadeira, tendo em vista os fundamentos materiais e formais apresentados pelos juristas que se debruçaram sobre o tema. Inicialmente, replicamos os apontamentos feitos pelo jurista Ingo Wolfgang Sarlet, que observa a relação que os direitos sociais possuem com a concepção de Estado promulgada pela Constituição, bem como com a ideia de justiça social por ela vinculada. Os direitos sociais traduzem, portanto, o meio para consecução de objetivos constitucionais, como por exemplo, o ditame previsto no art. 3º, I, CF/88, que dispõe a respeito dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil - “construir uma sociedade livre, justa e igualitária”.

Do ponto de vista formal, podemos notar que topograficamente os direitos sociais encontram-se entre os direitos fundamentais. Em âmbito de direito comparado, Sarlet aponta também para o fato que diferente da Constituição Portuguesa e Alemã, a Carta Magna brasileira não só prevê extenso rol de direitos sociais, como também os diferencia dos chamados direitos de liberdade. No caso do documento português não há diferenciação entre os direitos, enquanto no documento tedesco não há se um quer rol expresso de direitos sociais12.

Apesar do consenso majoritário de que a Constituição de 1988 consagrou o Estado Social e Democrático de Direito, cabe observar que a tese da jusfundamentalidade dos direitos sociais não é unânime na doutrina, contra-argumenta Barroso:

Modernamente, já não cabe negar o caráter jurídico e, pois, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua múltipla tipologia. É puramente ideológica, e não cientifica, a resistência que ainda hoje se opõe à efetivação, pela via coercitiva, dos chamados direitos sociais (BARROSO, 2001 apud DERBLI, 2007, p. 442).

12 _{Sobre o tema cabe que “no magistério dos juristas mais próximos do Direito Internacional, o apoio à tese da}

indivisibilidade dos direitos humanos – incluídos não só os chamados direitos civis e políticos, como também os direitos econômicos, sociais e culturais – consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948) – (DERBLI, 2007, p. 440).