Discricionariedade administrativa e as normas de conteúdo indeterminado

Na conjuntura descrita, não seria difícil identificar que há uma clara relação que congrega elementos importantes para o contexto de aplicação do artigo 20 da LINDB, são eles: i) valores abstratos (conceitos jurídicos indeterminados); ii) interpretação; e iii) discricionariedade administrativa, cuja compreensão é relevante não apenas para fins de aplicação do referido artigo, mas inclusive para o controle da decisão administrativa concebida a partir dele e da própria decisão controladora.

A utilização de normas de conteúdo indeterminado é comum no âmbito das contratações públicas, sendo corriqueiro na atividade administrativa situações que demandam a tomada de decisões para dar concretude ao alcance da referida norma. A título de exemplo podemos citar os seguintes valores normativos: “resultado de contratação mais vantajoso” e

“justa competição”, que representam objetivos a serem perseguidos no processo licitatório¹⁰⁹. Nesse cenário, é de se ressaltar que o conceito indeterminado apresenta em sua estrutura, símbolos generalizantes, uma vez que seu campo de referência (objeto) não está definido, no entanto, “sempre admite uma determinação, isto é, conceitos indeterminados são, presumidamente, determináveis, o que acontece por um processo de refinamento progressivo de seu sentido”, consoante Ferraz Júnior¹¹⁰.

A redução dessa fluidez normativa passa pela interpretação da norma ante a situação fática (a exigência de garantia reduz a competição? produz restrições? afeta a igualdade de condições entre os eventuais interessados?). A resposta para essas indagações é elaborada casuisticamente, no entanto, a Administração não pode deixar de observar a

108 NETO. Floriano de Azevedo Marques. FREITAS. Rafael Véras de. Comentários à Lei n. 13.655/2018: lei de segurança jurídica para a inovação pública. Belo Horizonte: Fórum. 2019. p. 22.

109 Artigo 11, I e II da Lei n. 14.133/2021.

110 FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 10. ed.

São Paulo: Atlas. 2018. p. 310.

necessidade de padronização do seu entendimento (standards decisórios) para fins de estabilização e segurança jurídica¹¹¹.

Assim sendo, não é demasiado recordar a lição de Prates da Fonseca¹¹², para quem

“a lei não pode prever a imensa variedade possível de relações. Em muitos casos o preceito legal constitue uma fórmula elástica, deixando ao administrador certa liberdade de decisão e consequente responsabilidade”. Disso resulta, que “essa relativa liberdade de proceder antes de um modo do que de outro é o que se denomina poder discricionário, que para alguns doutrinadores explicam pelas normas elásticas¹¹³”, finaliza o autor.

Na lição de Marcelo Caetano¹¹⁴, a atividade da Administração Pública “tem de ser legal, isto é, decorrer nos termos traçados pela lei. E tende a ser uma atividade executiva.

Os órgãos da Administração executam as leis”. No entanto, esta aplicação pressupõe a interpretação das normas de direito positivo que, com frequência, são caracterizadas pela indeterminação ou discricionariedade do seu conteúdo, é dizer, pela fluidez normativa dos seus termos.

Nessa circunstância, o exercício do poder discricionário encontra limites na legalidade, razão pela qual a “discricionariedade administrativa compreende um processo de decisão regulado pela lei, no qual se autoriza à autoridade estatal, no exercício de competência administrativa, o emprego de critérios de conveniência e oportunidade na concretização do interesse público”, segundo França¹¹⁵.

À vista disso, ganha relevo o debate sobre o mérito do administrativo e seu controle, tema bastante explorado no Direito Administrativo brasileiro. Nesse campo, parece que a amplificação da atividade controladora, sobretudo no seu aspecto substitutivo do gestor, tem potencial de gerar insegurança jurídica na esfera da atividade administrativa. É certo que a atividade administrativa é por função controlável, no entanto, parâmetros interpretativos precisam ser delineados para o processo de tomada de decisão na esfera administrativa e controladora, sob pena de atuação arbitrária e descompassada com a realidade.

Não se pretende dar centralidade a esse tema no presente trabalho, haja vista a sua complexidade que, naturalmente, demandaria reflexões mais específicas. Não obstante isso, o

111 LINDB - Artigo 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

112 FONSECA. Tito Prates. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. 1939. p. 139 e 137.

113 Segundo o autor, normas elásticas “são aquelas que deixam ao particular, na verdade, ao administrador, na vida pública e ao juiz, no exame do caso sub-judice, o encargo de orientarem os seus atos, as suas decisões, pelo justo, pelo conveniente, ao próprio critério”.

114 CAETANO. Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1977.

pág. 95.

115 FRANÇA. Vladimir da Rocha. Estrutura e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2007. p.

85.

artigo 20 da LINDB tangencia essa temática, uma vez que estabelece uma relação necessária entre a análise das consequências práticas e a decisão (administrativa, controladora e judicial) que tenha motivação centralizada em valores abstratos. Assim, em tais casos, busca-se, por meio da motivação, promover uma adstrição entre o contexto fático e a fluidez normativa, a partir do delineamento de critérios técnicos e objetivos para nortear não apenas o juízo administrativo, mas que também precisam estar presentes quando da decisão controladora a respeito da decisão administrativa controlada.

Nesse ponto, precisa-se ressaltar que a doutrina não é pacífica no que diz respeito à aproximação entre discricionariedade administrativa e conceitos jurídicos indeterminados, como observa Aragão¹¹⁶ ao apontar duas linhas de entendimentos, no diz respeito à concepção de discricionariedade, excluindo desse conceito a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados (Eros Roberto Grau e Eduardo García de Enterría); na outra, destaca que Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que a discricionariedade estaria presente no âmbito de interpretação e aplicação desses conceitos que, em uma zona intermediária, apresenta alternativas possíveis razoáveis e aderentes ao conceito legal indeterminado.

De acordo com as lições de Enterría e Fernandez¹¹⁷, a indeterminação do enunciado não implica indefinição quando da sua efetiva aplicação, porém, apenas admite

“uma unidade de solução justa para cada caso, à qual se chega por meio de uma atividade de cognição, objetiva, portanto, e não de volição”. Quer dizer, se estiver comprovada, no caso concreto, "o resultado de contratação mais vantajoso”, em razão de justificativas técnicas e não econômicas, por exemplo, afasta-se a responsabilidade do agente público, no caso de divergência com o órgão controlador no que diz respeito à melhor interpretação ou escolha, em virtude da aplicação do princípio da não contradição.

Nesse diapasão, os autores desenvolvem seu raciocínio apoiados na terceira lei do pensamento - lei do terceiro excluído, argumentando que se aplica o princípio aristotélico da não contradição¹¹⁸, uma vez que “com efeito, ou em todos os casos o contrário está na contradição ou não está em nenhum lugar”, isto porque “os contrários se referem aos opostos, e a respeito desses se admite que uma mesma pessoa produza juízos verdadeiros; porém, não se admite que os contrários subsistam simultaneamente na mesma coisa”. Assim, segundo eles, o conceito jurídico indeterminado admite apenas uma única solução justa.

116 ARAGÃO. Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2013. p.

328/333.

117 ENTERRÍA. Eduardo Gustavo de. FERNANDEZ. Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Revisor técnico Carlos Ari Sundfeld. Tradução José Alberto Froes Cal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 214. p.

466.

118 ARISTÓTELES. Da Interpretação. Tradução José Veríssimo Teixeira da Mata. São Paulo: Editora Unesp.

2013. p. 47 e 49.

Não obstante essas discussões doutrinárias, o fato é que “a ponderação dos termos legais, fluidos ou não, é subordinada ao juízo de juridicidade do administrador, que deve escolher a mais adequada para o ordenamento jurídico e a mais conciliada com as exigências do caso concreto”, uma vez que “quando confrontado com a realidade fática, dispõe o administrador também de uma margem de liberdade intelectiva pois, afinal, ele também é um aplicador do direito”, segundo França¹¹⁹.

Ademais, o autor sustenta que nos casos de conceito jurídico indeterminado, “cabe à Administração fixar seu sentido e alcance no caso concreto mediante interpretação.

Demanda-se, portanto, o emprego do juízo de juridicidade da autoridade administrativa”¹²⁰. O autor ainda salienta que o juízo de oportunidade, em tais situações, somente se faz presente quando a atividade interpretativa não é suficiente para descortinar a fluidez do termo no caso concreto.

Ainda, segundo o autor, seria possível admitir a possibilidade de exercício da atividade discricionária, no caso de conceitos jurídicos indeterminados, quando relacionados com o pressuposto de fato (circunstâncias que levam a prática do ato administrativo) ou inerentes à finalidade do ato administrativo (concretização do interesse público).

Nesse cenário, constata-se que, no geral, os autores citados compartilham da ideia de que discricionariedade administrativa e conceito jurídico indeterminado são técnicas distintas para resolução de questões inerentes à ausência de fluidez normativa diante do caso concreto, no entanto, França¹²¹ entende que na situação específica acima retratada, seria possível visualizar o conceito jurídico indeterminado como nascedouro da discricionariedade administrativa.

A despeito dessa celeuma, conforme assinala Prates da Fonseca¹²² “o Direito é medida, é proporção, porque é o objeto da justiça. Delimita os interêsses opostos, a atividade de cada sujeito. Transposto êsses limite, aparece o ilícito, o injusto”. No que diz respeito ao agente público, a discricionariedade lhe confere certa margem para atuação, de maneira que poderá decidir dessa maneira em detrimento de outra, entretanto, ainda que haja limite e espaço para atuação do agente público enquanto intérprete do Direito, é possível a ocorrência de arbítrios quando ausentes critérios balizadores da atividade interpretativa.

119 FRANÇA. Vladimir da Rocha. Vinculação e Discricionariedade nos Atos Administrativos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. 222. 97-116. out/dez. 2000. p. 109 e 110.

120 FRANÇA. Vladimir da Rocha. Estrutura e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2007. p.

89.

121 Idem. p. 89.

122 FONSECA. Tito Prates. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. 1939. p. 136.

No âmbito da atividade controladora, é possível atestar não ser incomum decisões pautadas em valores abstratos, destoantes, portanto, do contexto fático no qual estava inserido o agente público quando da tomada de sua decisão, deixando de ponderar, inclusive, sobre as alternativas que estavam à disposição do gestor e as razões que justificaram o juízo administrativo. Dito de outro modo, decisões desprovidas de razoabilidade cuja motivação se resume a interpretações no mundo do deve ser (positivismo) sem qualquer demonstração de relação e adequação com o contexto fático-decisório.

Desse modo, o artigo 20 da LINDB afigura-se não apenas como referencial normativo para as decisões com base em valores abstratos, mas, antes disso, apresenta balizas interpretativas que reforçam o dever de concretude quando da motivação no processo decisório, consistente na demonstração de relação e de adequação entre o texto legal, a decisão e a sua adequação em face das alternativas possíveis, que precisam ser observadas quando da realização do juízo de juridicidade do administrador e no exercício da atividade controladora para, em ambos os casos, “impedir soluções interpretativas nas quais predomine de forma soberana e caprichosa as convicções pessoais do aplicador do Direito em detrimento da realidade objetiva que envolve a relação jurídico-administrativa”, de acordo com Nobre Júnior, evitando, assim, que “reste fragilizada a segurança que o sistema jurídico visa preservar”, conforme pondera o autor¹²³.