Discricionariedade administrativa e judicial segundo Karl Engisch

O pensamento jurídico hodierno, entremeado pelo pluralismo e pela complexidade das relações, enfrenta inúmeras perplexidades que carecem de maiores investigações. Uma delas consiste em identificar se a liberdade de escolha conferida à Administração pública, para gerir o Estado em circunstâncias que a lei não define todas as condições necessárias ao exercício do poder, e se as valorações interpretativas efetuadas pelo Judiciário no momento do controle revelam poderes discricionários adequados ao ordenamento jurídico vigente, ou se, ao revés, consubstanciam arbitrariedades inadmissíveis.

A influência axiológica da pós-modernidade, que transfere todas as atenções para a dignidade do ser humano e para concretização dos direitos fundamentais, a reaproximação da ética e da moral ao pensamento jurídico, revelam a importância do delineamento constitucional da discricionariedade do administrador e do Judiciário, para serem consideradas legítimas.

Ao discorrer sobre conceito jurídico indeterminado e poder discricionário, Karl Engisch explica que a aplicação do direito é um ato de conhecimento com ―estrutura espiritual sui generis‖, e que a diversidade dos métodos de interpretação, a pluralidade dos sentidos dos conceitos, são algumas dificuldades enfrentadas pela ciência jurídica no momento de aplicação da norma392.

No que tange a atuação do Judiciário, o professor de Munique esclarece que, no período do iluminismo, a ideia de clareza e segurança jurídica absolutas, através dos textos,

392 _{ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 10 ed. Lisboa:}

garantia univocidade, nem sempre justa, nas decisões judiciais. A estrita vinculação do juiz à lei era reflexo do discurso das ciências naturais no pensamento jurídico. Apenas no século XIX, vislumbrou-se a mudança deste quadro, quando as autoridades jurisdicionais ganharam independência e liberdade de decisão, a partir do afrouxamento da vinculação à lei, com o fito de ―dominar a vida na pluralidade de suas formas e na sua imprevisibilidade‖393

. Atualmente, entretanto, a vinculação à lei não é tão reduzida quanto no século XIX, mas as leis são hoje elaboradas de forma que os seus aplicadores fundamentam suas decisões com base na valoração agindo, em certa medida, de modo semelhante ao legislador394.

Em verdade, o reconhecimento de que a norma é fruto de uma atividade interpretativa, apreendida a partir de uma análise técnico-jurídica, pressupõe uma atuação ativa e comprometida do intérprete aplicador, que ao exercer valorações foge à superada idéia do juiz ―boca da lei‖.

Nessa trilha, é de se ressaltar que essa aquisição da ―autonomia‖395

do julgador em face da lei decorre, em parte, das diversas formas de expressão legislativa: conceitos jurídicos indeterminados, conceitos normativos, conceitos discricionários e cláusulas gerais.

Por conceito jurídico indeterminado, predominante na ciência jurídica, Karl Engisch leciona que é ―um conceito cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos‖396

. Neste tipo de conceito jurídico, o autor verifica a existência de um núcleo conceitual (quando se tem a noção clara do conteúdo do conceito) e de um halo conceitual (quando as dúvidas aparecem), que devem ser determinados através da interpretação397.

Sobre os conceitos normativos, o jusfilósofo alemão indica que ―se todo o conceito jurídico é elemento constitutivo de uma norma jurídica e dela recebe o seu sentido e o seu conteúdo, então parece que deveríamos designar propriamente como "normativo" todo e qualquer conceito jurídico‖398. Entretanto, na percepção de Karl Engisch a grande peculiaridade presente nos conceitos jurídicos normativos, e que os distingue dos conceitos meramente descritivos, é a ―referência a valores‖399

. Por conseguinte, enquanto conceitos

393 _{ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 10 ed. Lisboa:}

Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, p. 207.

394

Ibid., p. 207.

395 _{Necessário advertir que autonomia não significa discricionariedade judicial, apenas quer ressaltar a}

necessidade de interpretação com base no fato, valor e norma em cada caso concreto.

396

Ibid., p. 208.

397

Ibid., p. 209 -210.

398 _{Ibid., p. 211.}

399 _{Karl Engisch vislumbra dois significados para o conceito normativo stricto sensu: Primeiramente, podemos}

entender por conceitos "normativos" aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, visam dados que não são simplesmente perceptíveis pelos sentidos ou percepcionáveis, mas que só em conexão com o mundo das normas se tornam representáveis e compreensíveis. (...). O significado próprio do termo "normativo", que é

meramente descritivos designam objetos reais, perceptíveis pelos sentidos, prescindíveis de valoração os conceitos normativos carecem de preenchimento valorativo subjetivo e objetivo.

Ocorre que essa valoração não pode ser compreendida sob uma óptica pessoal, subjetiva, trata-se, consoante observado pelo autor, de uma aferição axiológica objetiva. Assim, a função dos conceitos normativos é permanecerem abertos para mudanças das valorações dos aplicadores, com base na lei moral objetiva ou em juízos de valor mutáveis da sociedade400. O enquadramento específico do caso analisado a um conceito normativo deve refletir a valoração conforme o espírito da época, mas sem imiscuir a determinação do conceito. Nesse sentido, os atos de valoração jurídica transformam, em certo sentido, o aplicador do direito, em criador do direito, o legislador do caso concreto.

Na medida em que a solução encontrada corresponde a uma valoração objetivamente apreendida, ou seja, por ser resultado do emprego de técnicas interpretativas que encontram balizas no próprio ordenamento, a decisão restará imunizada, não havendo que se falar em arbitrariedade.

Os conceitos discricionários, por sua vez, ―condicionam e postulam uma particular posição ou atitude do funcionário administrativo ou do juiz”401

. De acordo com o professor de Munique, quando, numa determinada situação podem-se inferir possibilidades alternativas igualmente conformes ao direito, tem-se um poder discricionário. É dizer: ―mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e decididos de maneira diferente por diferentes funcionários, sem que isto signifique uma violação ao direito” 402.

A discricionariedade pressupõe, portanto, múltiplas possibilidades de decisões legítimas de acordo com cada caso concreto. Assim, confere-se, por exemplo, ao administrador um espaço de livre apreciação entre opções distintas válidas, em momentos ou situações diferentes.

simultaneamente o segundo significado do normativo em sentido estrito e aquele que merece a nossa preferência, apenas poderia ser encontrado no facto de que é sempre precisa uma valoração para aplicar, no caso concreto, um conceito normativo. (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 10 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, p. 212-213).

400

―O órgão aplicador do Direito tem de "averiguar" quais são as concepções éticas efectivamente vigentes. A sua própria valoração do caso é tão só um elo na série de muitas valorações igualmente legítimas com as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais ele, sendo caso disso, a deverá corrigir. A valoração própria (pessoal) é, portanto, apenas uma parte integrante do material do conhecimento, e não o último critério de conhecimento. Nesta conformidade, também as decisões singulares e os conjuntos de decisões através da qual estes conceitos objectivo normativos carecidos de preenchimento valorativo são "concretizados" têm o significado de algo como uma espécie de interpretação destes conceitos; ao mesmo tempo que também a determinação da valoração correspondente ao caso concreto revela certo parentesco com a "subsunção" ‖. (Ibid., p. 239-240).

401_{Ibid., p. 216.} 402 _{Ibid., p. 216-217.}

Evidentemente, a liberdade de escolha não é arbitrária e deve revelar uma possibilidade de fato e de direito. A possibilidade fática deve ser aferida através das singularidades do caso concreto, e a possibilidade jurídica indica que ―é o direito, quase sempre a lei, que numa parte da norma abre a possibilidade de uma escolha entre várias alternativas de fato possíveis‖403

. Em razão disso, pode ocorrer que, com base nestas possibilidades, o juiz ou o agente administrativo profiram decisões corretas. Dito de outra forma, a discricionariedade é vinculada, eis que o exercício do poder de escolha está circunscrito ao escopo justificador da decisão, ―em rigorosa conformidade com todas as diretrizes jurídicas, e particularmente legais, que são de tomar em conta, ao mesmo tempo em que se procede a uma cuidadosa pesquisa e a uma cuidadosa consideração de todas as circunstâncias do caso concreto‖404

.

Registre-se que discricionariedade implica não apenas livre escolha dos fins, mas também livre escolha dos meios, desde que observadas a proporcionalidade, a justiça e a equidade405. Em verdade, segundo Karl Engisch, a essência da discricionariedade administrativa consiste em conferir aos órgãos estatais poderes para determinar o fim próximo e imediato de suas ações. Essa livre escolha dos fins e dos meios processa-se segundo as leis da teológica, pelas quais:

[...] os fins ‗próximos‘ são subordinados a fins mais remotos e mais gerais. São ponderadas as consequências e os efeitos laterais na prossecução deste ou daquele fim. Procura-se uma combinação coerente com outros fins relevantes. De forma alguma se impõe uma uniformidade de decisão. (...). Além disso, as leis da teleológica dominam a escolha dos meios, quando estes não estejam já inequivocamente predeterminados pelo próprio fim406.

Seguido este raciocínio, as decisões administrativas e judiciais não são irracionais, haja vista a necessidade de serem axiologicamente e teleologicamente articuladas. No momento de efetuarem escolhas, os aplicadores devem utilizar uma ponderação judiciosa, segundo pontos de vista firmes, que orientem a decisão pessoal.

Note que apesar de o aplicador utilizar valorações nas decisões, tal fato não pode conduzir a arbitrariedade já que há limites legais e supralegais para esta decisão nas regras teleológicas e axiológicas que dão suporte a mesma407.

403

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 10 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, p. 219-220.

404 _{Ibid., p. 220.} 405

Ibid., p. 243.

406 _{Ibid., p. 243-244.} 407 _{Ibid., p. 248-249.}

Exatamente neste sentido, esta pesquisa defendeu a existência de parâmetros constitucionais para escolhas orçamentárias pelo administrador. Do mesmo modo, a partir destes ensinamentos serão delineados limites e critérios para intervenção do Judiciário nas referidas escolhas.

Insta sublinhar que todo o raciocínio desenvolvido por Karl Engisch parte do pressuposto de que ao utilizar o poder discricionário ―são evitados os excessos e os abusos desse poderes. Neste momento estamos a supor que a decisão pessoal é uma decisão ajustada, proferida com base numa convicção íntima e sincera‖408

.

Certamente, a existência de uma ciência jurídica evoluída, a imparcialidade e incorruptibilidade dos aplicadores e as garantias contra o arbítrio, a exemplo da fundamentação objetiva da decisão a fim de demonstrar a adequação ao padrão de retitude (justiça) e de defensabilidade, são circunstâncias fundamentais para assegurar o não desvirtuamento da discricionariedade409.

Mesmo que ainda não se vislumbre esta conjuntura ética e política no ordenamento jurídico brasileiro, a concepção jurídica de discricionariedade segundo os valores do constitucionalismo contemporâneo estão em plena consonância com os ensinamentos do jusfilósofo alemão, razão pela qual deve direcionar a linha de raciocínio deste trabalho.

5.1.2.2 Discricionariedade administrativa no constitucionalismo contemporâneo: a margem de