Discricionariedade administrativa x controle judicial

Outro argumento judicial freqüentemente invocado em processos sobre a efetivação do direito à educação refere-se à questão da discricionariedade dos atos administrativos que visem concretizar os direitos sociais.

Antes de qualquer consideração sobre o tema, é necessário que se esboce a distinção tradicionalmente feita entre os atos administrativos vinculados e discricionários195. Os primeiros são praticados sem qualquer margem de liberdade por estarem previstos legalmente todos os seus elementos, enquanto os atos discricionários apresentariam alguns elementos não passíveis de controle

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Art. 225 da Constituição. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

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Há autores que fazem ainda uma distinção entre atos políticos e atos administrativos. Numa concepção ampla os atos políticos englobariam atividades de planejamento e execução de políticas públicas. No entendimento restritivo, as questões políticas consistiriam em opções de natureza ideológica vinculadas aos programas dos governos eleitos. A discricionariedade administrativa assumiria a função de executar as políticas traçadas pela discricionariedade política. Para um aprofundamento sobre este tema vide Appio (2004, p. 385 e ss).

jurisdicional, sujeitos à livre escolha do administrador entre várias alternativas possíveis.

Assim, haveria uma atuação vinculada quando a norma a ser cumprida já predetermina qual o único comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos. De modo oposto, a atuação discricionária resultaria para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva quanto à maneira de proceder nos casos concretos de acordo com critérios de conveniência e oportunidade administrativa (BANDEIRA DE MELLO, 1996, p. 9).

Hely Lopes Meirelles (2003, p.114-116), ao tratar do poder discricionário, preceitua que a discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. Esta liberdade fundar-se-ia na consideração de que só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos. O Judiciário não pode substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz. A tarefa do órgão judicial é proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração.

Neste sentido, esta discricionariedade não é ilimitada. O ato administrativo está sempre sujeito à observância da lei e dos princípios constitucionais, principalmente no que tange a motivação. É preciso que se entenda a discricionariedade vinculada aos princípios e ao sistema constitucional, afastando a idéia da liberdade absoluta ou ilimitada, seja na margem de conformação do legislador, seja no campo de ação do administrador.

Valendo-se novamente das lições de Bandeira de Mello (1996, p. 15), percebe-se que ante a necessária submissão da administração à lei, o chamado “poder discricionário” é simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. Apenas nesta perspectiva é que o chamado “poder discricionário” pode ser corretamente entendido e dimensionado. O que existe na verdade, antes de um “dever”, é um “dever discricionário”, que obriga que os atos praticados ainda que com certa liberdade, devem estar balizados pelos dispositivos legais.

A doutrina mais comum, por outro lado, enfatiza a noção de poder. Como se a discricionariedade reservasse uma presunção de que o agente público dispõe de um poder para fazer escolhas livres, na suposição de que dentre as alternativas comportadas pelas normas, quaisquer delas são de indiferente aplicação no caso

concreto. Ao contrário, a lei sempre impõe o “comportamento ótimo”196. Quando a lei regula discricionariamente uma dada situação, ela o faz porque não aceita do administrador outra conduta que não seja a melhor opção para satisfazer a finalidade legal (BANDEIRA DE MELLO, 1996, p. 32).

A finalidade do ato administrativo, disposta na lei, vincula o Administrador Público de modo que a revisão judicial sempre será possível. Esta possibilidade de revisão é o chamado controle judicial do desvio de poder ou finalidade. Além disso, os princípios constitucionais vinculam ainda o conteúdo dos atos administrativos, os quais devem estar permeados pelos valores consignados pelo constituinte, sob pena de nulidade. O ato administrativo poderá atender a uma finalidade prevista em lei, como por exemplo, um edital de licitação publicado com a finalidade de adquirir bens necessários ao desempenho das funções administrativas. Mas o conteúdo do ato poderá colidir com os princípios constitucionais quando, por exemplo, o edital publicado tem o conteúdo direcionado a privilegiar determinados fornecedores197.

É por isso que Bandeira de Mello, (1996, p. 41) defende a tese de que não existe discricionariedade mas sempre vinculação, já que em toda e qualquer hipótese só haveria real obediência à norma quando se adotasse a providência adequada perante o caso concreto para atender o escopo normativo. Mesmo a atuação discricionária é vinculada, na medida em que deve obediência a lei e aos princípios constitucionais. Estes atos estão, como todos os outros, sujeitos, antes de tudo, ao princípio da legalidade.

Mas se é assim, porque existe a atividade discricionária? Foge aos objetivos deste estudo fazer um estudo aprofundado sobre a discricionariedade. Mesmo assim, é importante observar quais seriam as causas normativas geradora da discricionariedade. Segundo Bandeira de Mello, (1996, p. 19-20) a discricionariedade pode derivar: a) da própria norma, quando a lei descreve de modo impreciso a situação fática que irá deflagrar o comando da norma; b) quando a própria norma abre para o poder público alternativa de conduta; c) quanto à finalidade da norma, quando os preceitos normativos contêm conceitos vagos ou imprecisos como “segurança pública”, interesse público198 e outros. Nesse sentido, a

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Grau (2002, p.213) não reconhece a possibilidade de que se apresente uma solução unívoca, pois a existência de mais de uma solução adequada é característica da própria discricionariedade. O autor defende ainda que este juízo de oportunidade não está sujeito ao controle judicial, salvo quando caracterizar desvio de conduta ou de finalidade. Cabe ressaltar, antes que haja uma compreensão equivocada, que o autor diz expressamente que atos motivados por razões de interesse público não são atos discricionários, havendo uma vinculatividade que determina a utilização mais razoável.

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Este exemplo foi retirado de Appio (2004, p. 392).

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discricionariedade existe na maioria das vezes porque, apesar de existir uma finalidade normativa, não lhe foi possível reconhecer objetivamente qual será o comportamento no caso concreto apto a atingir tal finalidade.

Nos casos em que a prática de um ato requer a apreciação de conceitos vagos ou indeterminados199, como “interesse público” e “bem comum”, haverá uma ampla margem de discricionariedade. Talvez aqui esteja a verdadeira discricionariedade porque, se em determinada situação real o administrador reputar em entendimento razoável que se aplica o conceito vago e agir nesta conformidade, não se poderá dizer que violou a lei. E se procedeu dentro da liberdade intelectiva que o direito lhe facultava, não há razão para qualquer controlador de legitimidade, mesmo que seja o Judiciário, lhe corrigir a conduta (Bandeira de Mello, 1996, p. 23- 24).

Ante a exigência de que o ato administrativo respeite os princípios constitucionais e o que dispõe a lei sobre o assunto, o Judiciário tem competência para anular atos administrativos discricionários que não obedeçam a esses critérios definidos. Este controle de legalidade é um poder-dever próprio do órgão jurisdicional. Esse controle não nega a discricionariedade e tão pouco substitui o administrador pelo juiz, mas é um reforço para assegurar ao administrado que a melhor escolha foi feita.

Di Pietro (2002, p.182), segue a linha de raciocínio que não admite o controle judicial do mérito administrativo afirmando que, caso isso ocorra, haverá uma intromissão do Judiciário na esfera administrativa. Nestes casos ocorreria uma substituição dos critérios utilizados pela Administração pelos critérios jurisdicionais. Este mérito administrativo composto pela oportunidade e conveniência estaria fora da alçada judicial.

Ao Judiciário seria vedado, no exercício do controle jurisdicional, apreciar o mérito dos atos administrativos, para dizer da utilidade, da moralidade, etc., de cada procedimento. Não poderia o juiz substituir-se ao administrador. Compete a ele, adequar as iniciativas administrativas aos estritos limites da ordem jurídica (BASTOS, 1994, p.101).

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Grau (2002, p.202-212), após discorrer sobre a diferença entre conceito indeterminado e termo indeterminado, conclui que na verdade o que chamam de discricionariedade é na verdade interpretação. Por isso defende que o conteúdo desses conceitos deve ser preenchido pelo Administrativo e pelo Judiciário, que são os aplicadores por excelência destes direitos. Nesse sentido, na opinião deste autor quanto mais vago o conceito utilizado, maior a possibilidade de controle judicial, devendo este ser feito de acordo com a legalidade e não com o juízo de oportunidade.

A questão é exatamente os limites deste controle judicial. Não se pretende aqui defender um amplo controle sobre os motivos que levam a prática ou não do ato administrativo. Também não se enveredará novamente pelas críticas sobre o desrespeito ao princípio da separação dos poderes e da (in) capacidade técnica do Poder Judiciário de examinar o acerto da decisão administrativa200.

Mesmo ante alguns entendimentos que autorizam essa intervenção mais ampla201, nos limites deste trabalho, o que se pretende lembrar é que o princípio básico da administração pública é atender ao interesse público. Reforça-se a idéia de que todo ato administrativo deve ainda se dar de acordo com a legislação vigente e os princípios constitucionais. São estes os limites do controle judicial do ato administrativo que serão aqui considerados.

Num contra-senso, a existência de um poder discricionário em favor da Administração Pública, a qual deve mensurar dentre outras coisas as obras e serviços públicos a serem implementados, bem como o momento mais adequado para a sua execução, tem sido utilizada como o principal argumento em desfavor de um controle judicial das políticas públicas.202

Como se verá na análise dos julgados abaixo, a oferta de transporte escolar, a necessidade de reformas nas escolas e a concessão de vagas suficientes são consideradas por alguns como atos administrativos que devem ser executados na medida da conveniência e oportunidade do legislador.

Não se pode aceitar que a discricionariedade (liberdade abstrata conferida pela lei ao administrador para atingir determinada finalidade) sirva de fundamento

200

No entendimento de Grau, (2002, p. 216) o verdadeiro ato discricionário, quando a lei atribui a Administração juízo de oportunidade, não está sujeito ao controle do Poder Judiciário, salvo no caso de abuso de poder e de finalidade.

201

Vide Ementa no Recurso Especial Nº 493.811 - SP, Rel.: Min. Eliana Calmon, em 11.03.03.

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido.

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Assim, por exemplo, STJ, 2ª Turma, no REsp. 208.893-PR, publicado no DJ 22.03.2004, relator Ministro Franciulli Neto, ao julgar recurso judicial correlato a processo judicial envolvendo ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face do Município de Cambará- PR, com base nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente e que tinha por finalidade obrigar o município a disponibilizar imóvel para instalação para menores carentes, com recursos humanos e materiais. Na ocasião, o relator consignou que “com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada. Ainda que assim não fosse, entendeu a Corte de origem que o Município recorrido ‘demonstrou não ter, no momento, condições para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do município”.

para a violação de direitos constitucionalmente assegurados. O argumento de pertencer à esfera da discricionariedade administrativa transforma tais políticas públicas em medidas inalcançáveis e inexigíveis pelo cidadão. Esta argumentação tem sido usada como forma de eximir o Poder público de cumprir com os compromissos assumidos constitucionalmente.

Tais atos administrativos são passíveis de controle judicial pelo simples fato de serem naturalmente submetidos às normas constitucionais. Quando se fala em discricionariedade do Legislativo e Executivo, parece querer esquecer-se que esses poderes também têm que primar sua atuação dentro dos parâmetros contidos na ordem de valores da Constituição.

Mesmo correndo-se o risco de ser redundante é preciso afirmar que as políticas públicas na área da educação têm prioridade. Primeiro, pelo compromisso constitucional com o direito à educação e, segundo, pelo princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente que será tratado no item 2.3. O Judiciário pode apreciar o ato discricionário e, se for o caso, declará-lo nulo, pois nenhuma lesão de direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. O que vêm ocorrendo principalmente no âmbito do direito à educação, é a violação do direito constitucionalmente assegurado, com a omissão do Executivo, sob o amparo de argumentos de que implementará tais políticas de acordo com sua discricionariedade.

Estas argumentações têm servido muitas vezes para bloquear a ação de instituições como o Ministério Público, que utiliza mecanismos legais teoricamente eficientes como o Mandado de Segurança e a Ação Civil Pública.