CAPÍTULO 3 – A DISCRICIONARIEDADE DO INTÉRPRETE E O PROBLEMA DA
3.2 A DISCRICIONARIEDADE DO ATO DECISÓRIO
Não é objetivo deste trabalho, até porque estaria cometendo enorme
impropriedade teórica, e até mesmo grande injustiça, acusar o pensamento
entabulado por Hans Kelsen, em sua matriz positivista (neopositivista), como o
único responsável (se é que isso é possível) pela discricionariedade dos
julgadores nos atos decisórios. O fato é que, após constatar que Kelsen advertiu
sobre a “armadilha” de a decisão consistir em ato de vontade criador (intérprete
autêntico), foram construídas, como já foi lembrado, diversas “respostas”
(“contestações”) teóricas ao seu modelo (mal compreendido na maioria das
vezes). Estas teorias denominadas de pós-positivistas, por sua vez, como
resposta à discricionariedade criaram mais discricionariedade.
Por uma questão didática, para não confundir, serão separadas em duas
partes a análise da discricionariedade do ato decisório: 1) na matriz teórica
kelseniana e 2) nas matrizes teóricas pós-positivistas.
3.2.1 Discricionariedade e neopositivismo (Hans Kelsen):
Dentre as heranças do pensamento kantiano sobre o de Hans Kelsen,
que influenciam na compreensão da concepção deste acerca do ato decisório,
está no fato daquele, em sua teoria crítica, promover a “cola do transcendental no
sujeito, e, nesse momento, ele passa a ser o lugar último e fundamento da
verdade”
388.
Quando o mestre de Viena asseverou ser o ato de decisão um ato de
vontade, atribuindo ao sujeito (intérprete autêntico) através do seu “sentimento”
389a capacidade de decidir, resta demonstrado, neste contexto, que “‘filosofia da
consciência’ e ‘discricionariedade judicial’ são faces da mesma moeda, (...)
388 STRECK, ob. cit., 2010, p. 18.
389 A expressão “sentença”, deriva do latim “sentire”, compreendido como “sentimento”. Isso até
hoje é professado por muitos processualistas, principalmente aqueles que ainda sustentam o “livre convencimento motivado do juiz”: e viva a discricionariedade!
reconstruindo-se, assim, o discricionarismo/decisionismo sustentado por Kelsen
na sua Teoria Pura do Direito”
390.
Em análise sobre a questão da discricionariedade (neo)positivista, Lenio
Streck afirma o seguinte:
“Fica claro que a histórica aposta na discricionariedade, com origem bem definida em Kelsen e Hart, tinha o objetivo, ao mesmo tempo, de “resolver” um problema considerado insolúvel, representado pela razão prática “eivada de solipcismo” (afinal, o sujeito da modernidade sempre se apresentou conscinete-de-si-e-de-sua-certeza-pensante), e de reafirmar o modelo de regras do positivismo, no interior do qual os princípios (gerais do direito) – equiparados a “valores” – mostravam-se como instrumentos para a confirmação desse “fechamento”.391
“A essência da decisão discricionária reside na liberdade quanto a
vinculação jurídica, e como tal seria justamente o contrário, lógico e metodológico,
da decisão jurídica, da <<aplicação do direito>>”
392. De sorte, que a
discricionariedade consiste no ato que se dissocia do direito em sua aplicação,
quando o julgador faz-se valer de sua “consciência”, como se a verdade estivesse
inserida apenas em seu universo, subjetivamente, capaz de construir, assim, o
“verdadeiro direito”.
O juiz coloca-se como alguém que apenas contempla o problema, como
se este não fizesse parte de sua realidade, na clássica cisão sujeito/objeto
393,
típica da filosofia da consciência, e, portanto, a fundamentar a discricionariedade
do ato decisório. Acerca deste problema é precisa a análise de Carlos Cossio, ao
afirmar que:
“(...) la creación judicial de la sentencia por parte del juez hace ver com evidencia que este no es um ente extraño y separado del Derecho, que
390 STRECK, ob. cit., 2010, p.34. 391 Idem. Ibidem, p.89.
392 CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico,
da sua Metodologia e outros – volume 1º. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p.532.
393 “É justamente dessa relação que se originam os dois pontos de vista centrais da filosofia,
realismo e idealismo, assim como suas modalidades e mediações. (...) justamente o problema da relação sujeito-objeto com todas as suas variantes é o indício de que não se foi além do velho ponto de partida da Antiguidade e de que ainda não se tocou o problema central. Esse problema só pode ser formulado depois que se tiver compreendido que a questão da relação sujeito-objeto e, com maior razão, toda “teoria do conhecimento” repousam sobre o problema da verdade e não – como reza a opinião usual – o inverso”. (HEIDEGGER, Martin. Introdução à Filosofia. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.65)
estuviera fuera del Derecho mirándolo e conociéndolo desde cierta distancia, cual si el Derecho fuera uma cosa conclusa y fija que pudiera tomar a voluntad para aplicar cuando llegare el caso, como quien asienta el sello sobre el lacre”394.
Ao se colocar “distante” do problema o juiz, sob uma perspectiva
(neo)positivista, enquanto sujeito que apenas observa o objeto, assenhora-se
deste para lhe “conferir” significado, propiciando-lhe criar o seu próprio objeto de
“conhecimento”.
Esta “postura” positivista, todavia, é passível a severas críticas, como a
formulada por Lenio Streck, ao considerar que:
“(...) há um ponto que marca definitivamente o equívoco cometido por todo o positivismo ao apostar em certo arbítrio (eufemisticamente epitetado como “discricionariedade”) do julgador no momento de determinar sua decisão: sendo o ato jurisdicional um ato de vontade, ele representa uma manifestação da razão prática, ficando fora das possibilidades de conhecimento teórico. Isso ainda não foi devidamente entendido pela(s) teoria(s) do direito”395.
Era necessário formular uma “resposta”, uma “contestação”, a este
“standard” teórico, característico do(s) positivismo(s). Não foram poucas estas
teorias, como já enunciado, todavia a formatação de um conjunto de proposições
teóricas, consignadas em torno da necessária reaproximação entre a moral e o
direito, denominada(s) de pós-positivismo chama a atenção.
3.2.2 A discricionariedade do(s) pós-positivismo(s)
A reaproximação entre o direito e a moral promovida pelas teorias pós-
positivistas,
entre
outras
consequências,
em
solo
denominado
neoconstitucional
396, promove a reestruturação do conceito de norma jurídica,
394 COSSIO, ob. cit., 1964, p. 115. 395 STRECK, 2009, op. cit., p.420.
396 Sob uma perspectiva teórica e seu significado para Teoria do Direito, “El neoconstitucionalismo,
como teoría del Derecho, aspira a describir los logros de La constitucionalizácion, es decir, de esse processo que há comportado uma modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporâneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del processo mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además de por uma Constitución <invasora>, por la positivización de um catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia em la Constitución de prncipios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y a la aplicación de la ley.” (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: Um Análisis Metateórico. In CARBONELL, Miguel.
cindida em duas espécies: regras e princípios. Esta última responsável pela
(re)introdução da “moral” no “universo” da(s) teoria(s) do direito.
Eis o segundo “ovo da serpente”; a má compreensão do papel dos
princípios na teoria do direito! Esta pseudo “confusão” vai permitir a manutenção
da postura discricionária (arbitrária) do intérprete, agora repaginada, ou seja, sob
base argumentativa distinta, mas filosificamente mantendo a mesma postura
metafísica típica da filosofia da consciência, com a relação sujeito/objeto, entre o
juiz e a aplicação, cindindo esta da interpretação, como se atos distintos fossem
(primeiro interpreto, depois aplico, como se fosse possível interpretar se não for
para aplicar, vez que fazem parte de uma mesma dimensão).
Neste particular, sobressai a existência das teorias argumentativas,
destacando-se, entre outros, no Brasil, autores como Chäim Perelman, Klaus
Günther, Jürgen Habermas e, principalmente, Robert Alexy; que, embora
estrangeiros, têm suas obras traduzidas para português, angariando cada vez
mais adeptos.
Não será possível, até porque incompatível com o objeto central deste
trabalho, analisar as variáveis sugeridas por todos estes pensadores
contemporâneos, mas serão analisados os aspectos gerais que transitam entre as
teorias destes pensadores. É, porém, válido, neste ponto, transcrever a distinção
basilar formulada por Jürgen Habermas sobre regras e princípios, por ser
bastante ilustrativa acerca do papel assumido pela norma, para esses teóricos, ao
sustentar que:
“Regras e princípios também servem como argumentos na fundamentação de decisões, porém o seu valor posicional na lógica da argumentação é diferente. Pois regras contêm sempre um componente “se”, que especifica condições de aplicação típicas da situação, ao passo que princípios, ou surgem com uma pretensão de validade não-
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.83.). Ainda sobre a definição deste novel instituto, pode-se consignar que “(...) La expresión <neoconstitucionalismo> o <constitucionalismo avanzado> o <constitucionalismo de derechos> para designal el nuevo modelo jurídico que representa el Estado constitucional de Derecho que existe em algunos países europeos, como por ejemplo Italia, Alemania y Espanã. (...) estas constituciones <representam el intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo> (...).” (ARIZA, Santiago Sastre. La Ciencia Jurídica ante el Neoconstitucionalismo. In CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.239.)
específica, ou são limitados em sua esfera de aplicação através de condições muito gerais, em todo o caso carentes de uma interpretação”.397
Consigna-se, então, que independente da “perspectiva ou bandeira
teórica adotada, o problema persistirá, na medida em que não for superado o
esquema sujeito-objeto”
398. A questão central, dessa forma, seta nitidamente
acentuada, independente da matriz teorética, nas condições pelas quais se dá a
atribuição de sentido no ato interpretativo-aplicativo
399.
Como crítica última ao “exagero” multifacetado professado em torno dos
princípios, manifesta-se Lenio Streck, nos seguintes termos:
““Positivaram-se os valores”: assim se costuma anunciar os princípios constitucionais, circunstância que facilita a “criação” (sic), em um segundo momento, de todo tipo de “princípio” (sic), como se o paradigma do Estado Democrático de Direito fosse a “pedra filosofal da legitimidade principiológica”, da qual pudessem ser retirados tantos princípios quantos necessários para solvermos os casos difíceis ou “corrigir” (sic) as incertezas da linguagem”.400