Discussão de remédios

A literatura aponta para dois tipos de remédios que podem ser usados para amenizar os potenciais efeitos anticompetitivos decorrentes da aquisição de participação minoritária de uma firma em sua rival: remédios estruturais e remédios comportamentais. Enquanto que os primeiros consistem em determinações que promovam alterações na estrutura detida, os remédios comportamentais impõem a adoção de certas condutas pelas firmas envolvidas:

Merger remedies fall into two categories. (i) Structural remedies modify the allocation of property rights: they include divestiture of an entire ongoing business, or partial divestiture. (ii) Behavioural remedies set constrains on the merged firms’ property rights: they consist of engagements by the merging parties not to abuse certain assets avaiable

62 to them, or to enter into specific contractual arrengements. (MOTTA, 2004, pp. 265-266)

Dentre os remédios estruturais e comportamentais, a OCDE destaca os quatro mais usados pelas autoridades antitruste no mundo (OCDE, 2008, p. 47). Eles encontram- se descritos abaixo.

O primeiro consiste na alienação de ações ou na redução do montante de ações que a firma investidora possui ou pretende adquirir na investida. Trata-se de um remédio estrutural, cujo objetivo é reduzir a participação acionária detida pela firma adquirente, de modo a evitar o exercício do poder de controle ou de influência relevante sobre sua rival.

É interessante notar que como esse remédio efetivamente promove uma redução na participação detida pela firma, seria possível argumentar que ele seria o mais efetivo para combater potenciais efeitos anticompetitivos decorrentes de um ato de concentração:

“[...] behavioural remedies such as Chinese walls, etc., are less efficient than divestiture of the MSO”. (GABRIELSEN; HJELMENG; SØRGARD, 2011, p. 859)

Já outro remédio propõe a flexibilização de alguns direitos inerentes a uma posição acionária ativa. Dessa forma, apesar de a firma não ter que se desfazer da sua participação acionária na rival, ela deverá abdicar do exercício de determinados direitos que a permitiriam promover efeitos anticompetitivos sobre o mercado, como o direito de voto e o de acessar informações sensíveis:

In some cases, agencies have allowed the acquirer of the minority stake to retain its shareholding in its entirety, provided that it waives the rights linked to minority stakes, such as representation rights on the board, veto rights and information rights. (OCDE, 2008, p. 47)

O terceiro mecanismo, por sua vez, que consiste em um remédio comportamental, sugere a construção de barreiras internas às firmas. A ideia desse remédio é evitar a troca de informações concorrencialmente estratégicas entre as firmas investidora e investida. A construção das chinese walls pode ser antecedida pela celebração de acordos de confidencialidade, nos quais os agentes que têm acesso a informações sensíveis de ambas as firmas se comprometem a não utilizar tais dados para promover efeitos anticompetitivos no mercado. Nesse sentido:

Another category of behavioural remedies might consist of the so called ‘vertical firewalls’. [...] It might then be required by the AA that no such information is circulated within the diferente units of the firm (non- disclosure provisions). (MOTTA, 2004, p. 269)

63 Outro remédio, por fim, que possui natureza estrutural, consiste na eliminação dos cenários de interlocking directorates, evitando, assim, que administradores, sócios ou executivos de firmas rivais estejam em constante contato e venham a ter acesso a informações estratégicas. Assim, objetiva-se evitar a coordenação entre as firmas e a produção de efeitos negativos à concorrência:“This is to prevent the common board

members from having access to sensitive information of the two companies, which could facilitate parallel behaviours and collusion.” (OCDE, 2008, p. 47).

Note-se que, em geral, prevalece certa preferência pelo uso de remédios estruturais, visto que a implementação dos comportamentais tende a ser menos eficaz e mais custosa, em virtude dos elevados gastos com monitoramento. Interessante ressaltar, por outro lado, que os remédios estruturais tendem a gerar resultados de mais difícil reversibilidade45. Por isso, é fundamental a análise das características de cada caso concreto, a fim de se aplicar o remédio mais apropriado à situação. Assim:

Of course, not all different remedies are applicable to the same merger. They tipically differ also in the involvement required of the AA. Behavioural remedies usually entail continuous monitoring by the authorities, whereas structural remedies do not. On the other hand, structural remedies might be more risky, as they are not reversible: if diverstment of certain assets has been badly chosen, or these assets end up with the wrong buyer, the competitive damage cannot be undone. (MOTTA, 2004, p. 266)

Portanto, conclui-se que não há um remédio ideal, mas sim diversas possibilidades, cada um com suas vantagens e desvantagens. Torna-se vital, então, a apreciação minuciosa de cada caso, para que se escolha o que mais se amolda às características da situação concreta, sem que se imponha restrições excessivas à operação, nem que haja a imposição de um remédio que em nada reduz o potencial anticompetitivo do ato.

No próximo capítulo, são apresentados alguns casos julgados pelo CADE envolvendo a aquisição de participação minoritária de uma firma em sua rival.

45 _{Nesse sentido, OCDE (2008, p. 11): “In cases where minority shareholdings are found to have}

anticompetitive effects, competition authorities prefer to use structural remedies to eliminate competition concerns; generally these are remedies that seek to reduce or eliminate the interest or certain shareholder rights in the target so that the minority shareholder cannot control or influence the target. In some circumstances competition authorities have also accepted behavioral remedies, like firewalls, but these remedies are less attractive because of high monitoring costs and doubts concerning their effectiveness”.

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