Discussões jurisprudenciais e doutrinárias acerca da

Uma das críticas mais antigas à existência de uma função punitiva na responsabilidade civil data de 1872, da manifestação do juiz Foster no caso Fay v. Parker, caracterizando o instituto da indenização punitiva como uma deformidade no que fora um sadio ordenamento jurídico. Fos- ter reconhece que parte do problema decorre da existência de danos não resguardados pelo ordenamento jurídico estadunidense, os quais vinham, como também ocorrido anteriormente na Inglaterra, sendo abarcados pela indenização punitiva: a exemplo de determinados danos intangíveis391 _e

that stands as a unique exception to the general rule that the courts may not pun- ish public wrongs without affording criminal procedural safeguards”.

388 _{COLBY, 2003, p. 602-603 (defendendo que a presunção de que a indenização}

punitiva sirva ao propósito de reivindicar o interesse público é fundamentalmente errada).

389 _{SEBOK, 2009, p. 176. São apresentados pelas cortes como argumentos em fa-}

vor de uma distinção entre as sanções penais e a indenização punitiva dois fatos: (1) muito embora a indenização punitiva também vise a resguardar o interesse público, sua concessão depende de uma violação a interesse privado, e não uma violação a uma lei de direito público; e (2) para a concessão de uma indenização punitiva, necessariamente deve haver uma indenização compensatória. (Id.)

390 _{COLBY, 2003, p. 606; SEBOK, 2009, p. 176.}

391 _{A conceituação de danos intangíveis foi trazida à pág. 29, nota 40. Lembra-se}

também que, à época da manifestação do juiz Foster, o leading case inglês Rookes v. Barnard, que apartou conceitualmente a indenização agravada (que eventual- mente viria a ser o instrumento reparatório possível aos danos intangíveis) da indenização punitiva, ainda não havia sido julgado.

O ulterior reconhecimento de danos intangíveis como danos autônomos adveio apenas em relação ao “pain and suffering” (já identificado como o desconforto

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a ainda hoje original noção de que a própria conduta e motivação do le- sante poderiam representar uma parcela do dano sofrido pela vítima. O juiz acreditava ser possível – e recomendado – garantir o devido ressarci- mento à vítima contornando o problema; expressando esses danos como outros danos já reconhecidos pelo ordenamento392_{, ao invés de criar uma}

categoria nova de indenização que via como desnecessária e que só pode- ria ser justificada pelo desejo de importar uma função penal para a res- ponsabilidade civil393.

A decisão em questão é contemporânea ao embate doutrinário en- tre Sedgwick e Greenleaf, analisado ao item 2.1.1. Sendo Foster proveni- ente de um estado historicamente resistente à indenização punitiva (New Hampshire, que, vale relembrar, é até hoje um dos cinco estados a proibir completamente esse tipo de indenização394_{), metade da sua decisão neste}

físico ou emocional decorrente de lesão física), por embasar-se em um dano “con- creto” (a lesão pessoal, ou “personal injury”, que representa um dano físico). De- mais danos do tipo, a exemplo do “mental distress”, ainda hoje têm sua reparação dificultada naquele ordenamento (KEETON et al, 1984, p. 54-55). Lecionam Pros- ser e Keeton: “[m]uito embora tenha reconhecido cedo a agressão física como uma causa de ação, o direito demorou a aceitar o interesse da “paz de espírito” como individualmente merecedor de proteção legal, mesmo em casos de invasões intencionais” (Ibid.). No original: “[n]otwithstanding early recognition of a

cause of action in assault cases, the law has been slow to accept the interest in Peace of mind as entitled to independent legal protection, even as against inten- tional invasions”.

392 _{O juiz propusera expressamente que seria preferível expandir o conceito de}

lesão pessoal (“personal injury”) para que abarcasse também o “pain and suffe-

ring” decorrente dessa lesão, a expandir as funções da indenização punitiva para

que reparasse também esse dano. Nenhuma das duas hipóteses se concretiza: com a eventual sofisticação da teoria compensatória o “pain and suffering” passa a ser considerado um dano autônomo e individualmente reparável (conforme nota 391

supra).

393 _{SEBOK, 2009, p. 169-170. Para o juiz Foster, conceder uma reparação indivi-}

dual do “pain and suffering” seria incorrer em uma dupla contagem indenizatória (em um bis in idem) – ele não concebia que o sofrimento decorrente de uma lesão física não fosse parte dessa mesma lesão, e, portanto, acreditava que conferir montantes indenizatórios diferentes resultaria em indenizar duas vezes um mesmo dano (SEBOK, Anthony J. What did punitive damages do? Why misun- derstanding the history of punitive damages matters today. Chicago-Kent Law

Review, Chicago, v. 78, n. 1, p. 163-206, 2003, p. 183). 394 _{V. pág. 97.}

125 caso é dedicada a rechaçar a indenização punitiva e deslegitimar os pre- cedentes citados por Sedgwick em seu tratado defendendo o instituto.

Depreende-se desse momento histórico de sofisticação da teoria da indenização compensatória395 _{que a preocupação principal das cortes e da}

doutrina era a construção de um arcabouço teórico para garantir a repara- ção de alguns danos intangíveis (em especial o pain and suffering). Mas, relevante para fins de análise, percebe-se que nesse processo acabam sendo propostas ideias que vão além da concepção civilística brasileira tradicional de danos extrapatrimoniais, como o reconhecimento de Foster (note-se, um oponente da função punitiva em sede de responsabilidade civil) de que a própria motivação da conduta ilícita do lesante constituiria, senão um dano próprio, elemento integrante do dano total sofrido pelo lesado, sob a égide da reparação integral396_{, sendo passível de indeniza-}

ção.

O argumento de Owen, exposto ao final de sua metáfora, acima, guarda alguma identificação com este posicionamento de Foster. O autor, um ferrenho defensor da indenização punitiva, como sua extensa obra so- bre o assunto revela397, identifica a motivação do lesante expressamente como um elemento integrante do que não poderia ser outra coisa senão o

395 _{V. item 2.1.1, em especial pág. 101, do presente trabalho para uma considera-}

ção sobre a sofisticação da teoria compensatória nos Estados Unidos.

396 _{Nesse sentido, a corte em Fay v. Parker cita, para deslegitimar a indenização}

punitiva enquanto remédio próprio, manifestação do professor Greenleaf que afir- mara em seu tratado que “a indenização punitiva não possui embasamento dou- trinário e não é nada mais do que uma reparação integral” (RUSTAD, KOENIG, 1993, p. 1321). No original: “punitive damages were not doctrinally based and

were really no more than full compensation”.

397 _{No exemplo de: OWEN, 1976 (defendendo a expansão do escopo do instituto}

para a responsabilidade por fato do produto); OWEN, David G. Civil punishment and the public good. Southern California Law Review, Los Angeles, v. 56, p. 103- 121, 1982 (defendendo que o direito penal deixa passar incólumes extensas áreas de condutas ilícitas); OWEN, 1994 (concluindo que a indenização punitiva cons- titui uma ferramenta flexível para equilibrar a responsabilidade civil e o direito penal, ajudando a alcançar os objetivos de ambos); OWEN, David G. Aggravating punitive damages. University of Pennsylvania Law Review Online [PENNum-

bra], Philadelphia, v. 158, p. 181-194, 2010 (criticando a premissa do artigo do

professor Dan Merkel, que sugeria que o caráter retributivo da indenização puni- tiva deveria buscar uma retribuição pública, e reiterando que a retribuição da in- denização punitiva deve ser uma retribuição privada).

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dano causado ao lesado, numa possível tentativa de conciliação da inde- nização punitiva com a reparação integral398. Essa discussão será reto- mada ao final do presente capítulo.