DISPOSIÇÕES GERAIS

O presente capítulo tem por objeto traçar linhas gerais acerca do controle efetuado pelo Poder Judiciário sobre os atos da esfera administrativa, com o escopo final de alicerçar o capítulo seguinte, para o qual serão

transplantados os conceitos ora expostos. Para tanto, buscar-se-á, em um primeiro momento, analisar a essência dos atos administrativos, desde os pressupostos básicos de constituição até a produção plena de seus efeitos para, ao final, passarmos ao estudo das hipóteses de sua desconstituição, dentre as quais está inserido o controle jurisdicional.

A teoria dos atos administrativos constitui o ponto central da disciplina Direito Administrativo sendo, por esta razão, aclamado o debate sobre a elaboração de um conceito uniforme. Como é comum a todos os institutos jurídicos, o estudo conceitual deve pautar-se na análise dos elementos básicos, o que servirá, de igual modo, para diferenciá-lo de outros institutos afins.

Cabe, de início, mencionar a conexão deste estudo com o exame dos atos jurídicos, típico das escolas de Direito Civil, mas que, em verdade, pertence à teoria geral do direito. Por ato jurídico deve entender-se todo evento emanado da vontade, do qual decorra efeito no mundo jurídico. Incluem-se nesta categoria todos os atos praticados com o fito de adquirir, resguardar, transmitir, modificar ou extinguir direitos. Sua conceituação baseia-se, pois, nos elementos vontade, objeto, sujeito e forma, também imanentes à figura do ato administrativo.

Os traços distintivos entre os atos praticados sob a égide do Direito Privado e os de Direito Público inserem-se, justamente, dentre estes elementos constitutivos, mais especificamente quanto ao sujeito e ao objeto. Explica-se: os atos administrativos pressupõem a existência de um sujeito com prerrogativas públicas e o objeto há de se adequar sempre ao interesse público. Temos, assim, que os atos administrativos são espécie do gênero ato jurídico, uma vez que constituídos fundamentalmente dos mesmos elementos informadores.

Destarte, podemos conceituar atos administrativos como a exteriorização da vontade da Administração Pública, ou de quem lhe faça às vezes, sob a égide de um regime de direito público, tendente a produzir efeitos jurídicos destinados à satisfação de determinado interesse público e passível de controle pelo Poder Judiciário. Tal definição aborda, pois, os principais elementos constitutivos dos atos administrativos, enquanto espécie dos atos jurídicos. Passemos à análise de tais pontos.

A exteriorização da vontade importa à definição de ato administrativo em razão da premente necessidade de excluir-se o silêncio administrativo como uma de suas espécies. Em que pesem as opiniões doutrinárias em sentido contrário, a nosso ver o silêncio administrativo não deve ser tido como prática de ato pela Administração Pública. É bem verdade que a omissão desta, não raro, resulta na produção de efeitos jurídicos. No entanto, no silêncio inexiste qualquer manifestação formal de vontade; não há, pois, qualquer declaração do agente sobre sua conduta. Ocorre, sim, um fato administrativo, que, igualmente ao ato administrativo, produz efeitos jurídicos, mas, independentemente de manifestação da Administração Pública.

O ato administrativo aperfeiçoa-se apenas quando praticado por sujeito capaz e competente. No âmbito do direito civil, a capacidade é atributo atinente aos entes com personalidade jurídica, titulares de direitos e deveres. Partindo- se desta idéia, pode-se dizer que a capacidade para a prática de atos administrativos pertence às pessoas públicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). A competência, por sua vez, remete ao poder de praticar o ato, atribuído pela lei ao agente administrativo, de modo que, os atos praticados por indivíduos não dotados de tal atribuição funcional considerar-se- ão nulos. Neste sentido é o ensinamento de Carvalho Filho (2005, p. 81), para quem a caracterização do ato administrativo vincula-se à prática por Agentes da Administração ou delegatários, enquanto sujeitos cuja manifestação volitiva está vinculada à Administração Pública. Vejamos:

Agentes da Administração são todos aqueles que integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das pessoas federativas, em qualquer dos poderes, bem como os que pertencem aos quadros de pessoas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). O único pressuposto exigido para sua caracterização é que, no âmbito de sua competência, exerçam função administrativa. Estão, pois, excluídos os magistrados e os parlamentares, quando no exercício da função jurisdicional e legislativa, respectivamente; se, entretanto, estiverem desempenhando eventualmente função administrativa, também serão qualificados como agentes da Administração, para a prática de atos administrativos.

Os agentes delegatários, a seu turno, são aqueles que, embora não integrando a estrutura funcional da Administração Pública, receberam a incumbência de exercer, por delegação, função administrativa (função delegada). Resulta daí, por conseguinte, que, quando estiverem realmente no desempenho dessa função, tais pessoas estarão atuando na mesma condição dos agentes da Administração, estando, desse modo, aptas à produção de atos

administrativos. Estão nesse caso, para exemplificar, os agentes das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, e também os de pessoas vinculadas formalmente à Administração, como os serviços sociais autônomos (SESI, SENAI, etc.). Averbe-se, porém, que, fora do exercício da função delegada, tais agentes praticam negócios e atos jurídicos próprios das pessoas de direito privado.

Analisando ainda o conceito de ato administrativo formulado, mencionamos que deve este ser praticado sob a égide de um regime jurídico de direito público. Com isso, quis dizer-se que os atos desta espécie estão sujeitos a regras e princípios jurídicos não aplicáveis aos atos regulados pelo direito privado. De outro modo não poderíamos entender, uma vez que os atos da Administração são dotados de prerrogativas especiais decorrentes do interesse público a ser alcançado. Note-se, contudo, que o simples fato de ser o ato praticado com a finalidade de atender a demandas sociais não resta por caracterizá-lo como ato administrativo, justamente por não reger-se pelo direito público. Assim, não se incluem na categoria de atos administrativos aqueles praticados por entidades de caráter assistencial, uma vez que regidos pelo direito privado.

O último elemento constante da definição formulada remete à possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos. Em virtude da importância evidente de tal debate dentro da temática alvo do presente trabalho, dedicaremos tópico exclusivo para seu perfeito intelecto, bastando, por ora, os breves esclarecimentos já esposados acerca do conceito de ato administrativo.

3.2 DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO COMO FATORES INFLUENTES