Distinções entre poder constituinte originário e poder constituinte

A distinção entre o poder constituinte e o poder constituído não é uma novidade criada pelo constitucionalismo contemporâneo. A historiografia demonstra que a teoria surgiu na obra do abade Emmanuel Joseph Sieyès (1748 – 1836), político, escritor e eclesiástico francês que participou ativamente dos debates da Assembleia Nacional de 1789. Em seu livro intitulado A Constituinte Burguesa, Sieyès identificou na força real do povo o repositório da liberdade pública. Sustentando que a sociedade burguesa se encaminhava para o império da razão, defendeu a imposição de limites a todas as classes através do contrato social. Suas considerações mostram-se atualíssimas, em pleno acordo com os valores constitucionais hoje reconhecidos como fundamento da ordem jurídica:

Não dá para ignorar que a garantia da liberdade pública encontra-se na força real. Só podemos ser livres com o povo e por ele. Se uma consideração desta importância está acima da frivolidade e do estreito egoísmo da maioria das cabeças francesas, pelo menos não poderão deixar de se surpreender com as mudanças verificadas na opinião pública. O império da razão se estende cada dia mais; exige, cada vez mais, a restituição dos direitos usurpados. Mais cedo ou mais tarde, vai ser preciso que todas as classes se contenham nos limites do contrato social.272

Mais adiante em sua obra, o abade Emmanuel Sieyès reafirma a doutrina da soberania popular como instrumento legitimador da instituição do Estado de Direito, estabelecendo regras prévias para a convivência em sociedade por meio de uma Constituição escrita pelos representantes da Nação livre. Suas ideias encontram-se na base das hodiernas teorias do direito constitucional:

Em toda nação livre — e toda nação deve ser livre — só há uma forma de acabar com as diferenças, que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria nação. Se precisamos de Constituição, devemos fazê-la. Só a nação tem direito de fazê-la.273

Manoel Gonçalves Ferreira Filho observa que a autoridade e a superioridade da Constituição decorrem da preexistência do poder constituinte que a elabora, cujo titular é a própria Nação. Foi na obra de Emmanuel Sieyès que essas concepções ganharam contornos nítidos, influindo sobre os desdobramentos da Revolução Francesa e perdurando até o atual estágio de evolução do direito constitucional:

A distinção entre o Poder Constituinte e poder constituído aparece solidamente pela primeira vez na obra de Sieyès. O Poder Constituinte estabelece a Constituição; estabelecendo-a, cria poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Esses poderes são, pois, constituídos por um Poder Constituinte, que é distinto daqueles, anterior a eles e fonte da autoridade deles. Na verdade, a ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico da ideia de Constituição; é a justificativa da superioridade da Constituição, que, derivando do Poder Constituinte não pode ser modificada pelos poderes constituídos, porque estes são obra daquele, por intermédio da própria Constituição. O titular desse Poder Constituinte, segundo Sieyès, é a nação.274

Ao distinguir o poder constituinte dos poderes constituídos que dele derivam, o abade Emmanuel Sieyès enfatiza que todo Estado deve ter uma Carta Magna elaborada por um poder político descontaminado de quaisquer poderes anteriores a ele. Em suma, a decisão originária que institui a Lei Fundamental de uma Nação se sustenta tão somente no poder soberano do povo.

273 _{SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 74.} 274 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 57.}

A Constituição que resulta do trabalho do poder constituinte originário ordena e constitui os poderes de Estado; consequentemente, coloca-se em posição hierárquica superior a eles. Baseado nas teorias racionalistas do contrato social, Sieyès desvinculou a força originária que institui a Carta Magna da tradição e da ordem jurídica preexistente, realocando a legitimação do novo documento fundamental no poder político capaz de veicular o espírito da nação. O constitucionalista Gilmar Mendes analisa com propriedade a obra de Sieyès, qualificando o Estado como expressão da unidade política de um povo:

Sieyès enfatiza que a Constituição é produto do poder constituinte originário, que gera e organiza os poderes do Estado (os poderes constituídos), sendo, até por isso, superior a eles. Sieyès se propunha a superar o modo de legitimação do poder que vigia, baseado na tradição, pelo poder político de uma decisão originária, não vinculado ao direito preexistente, mas à nação, como força que cria a ordem primeira da sociedade. Distancia-se, assim, da legitimação dinástica do poder, assentada na vinculação de uma família ao Estado, pela noção de Estado como “a unidade política do povo”.275

A doutrina de Emmanuel Joseph Sieyès leva à conclusão de que a soberania é essencialmente o poder constituinte do povo. Os poderes criados pela Constituição podem ser múltiplos ou divididos; todos, no entanto, resultam necessariamente da vontade geral, da voz coletiva que substancia os desejos da Nação. Dessa forma, o texto constitucional assimila os valores morais, éticos e culturais que configuram a realidade social de determinada época e localidade.

Em relação ao poder constituinte, ele não se aniquila após a promulgação da Carta Magna; é permanente, inexaurível e inerente à sociedade política, sobrevivendo em um constante estado de latência, no aguardo do momento em que seu titular queira outra vez exercê-lo. Reitere-se: o poder do povo jamais se esgota com a elaboração da Lei Maior. Nesse sentido, Paulo Bonavides276 afirma que o poder constituinte primário é poder político, assentado no fato e não no direito; impossível analisá-lo em termos jurídicos formais, porquanto sua existência e ação independem de configuração jurídica prévia, amoldando-se por vetores

275 _{BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10.}

ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 103.

extrajurídicos. No que tange à distinção entre o poder constituinte originário e o poder constituinte constituído ou derivado, sintetiza Paulo Bonavides:

O primeiro faz a Constituição e não se prende a limites formais: é essencialmente político ou, se quiserem, extrajurídico.

O segundo se insere na Constituição, é órgão constitucional, conhece limitações tácitas e expressas, e se define como poder principalmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações diretas de uma vontade geral soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida.277

O poder constituinte originário é, portanto, livre, insubordinado a qualquer ordem jurídica, justamente pelo fato de ser antecedente a ela. Caracteriza-se como extrajurídico e se alimenta de vetores essencialmente políticos. O poder constituinte derivado, por sua vez, encontra limites na própria força que o instituiu, esbarrando em suas fronteiras tácitas e expressas. Em sua qualidade de poder eminentemente jurídico, articula o sistema representativo com a expressão tópica da vontade coletiva soberana. Em sua competência para modificar a ordem assente, subdivide- se em poder derivado reformador, revisor e decorrente.

Assim, enquanto o poder constituinte originário extrai sua força e sua autoridade dos vetores político-sociais determinantes na época em que se elabora a nova Constituição – consistindo em um poder de fato juridicamente ilimitado, que rompe com a ordem jurídica anterior –, o poder constituinte derivado submete-se a desenho constitucional já configurado. Limita-se, portanto, a renová-lo e conformá-lo ao cenário político e social dos novos tempos, preservando a atualidade da ordem jurídica em vigor. Possui seu fundamento de validade num documento jurídico preexistente: a própria Carta Magna que pretende modificar. Nesse sentido, as normas produzidas pelo poder reformador têm sua validade e eficácia sujeitas à concordância com o restante da ordem constitucional, assegurando, em consequência, sua homogeneidade. As emendas constitucionais encontram limites intransponíveis nas cláusulas pétreas, cujo núcleo de direitos não pode ser exaurido ou transformado:

A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.278

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, parágrafo único, afirma que “[...] todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente”279. Depreende-se que o titular do poder constituinte é, irrefutavelmente, o povo, mesmo não lhe cabendo exercê-lo diretamente; trata-se de titularidade passiva, onde representantes eleitos manifestam o poder soberano em nome da coletividade, insculpindo os fundamentos do Estado e, em momento posterior, editando e reformando a Carta Magna promulgada.

Salienta José Celso de Mello Filho que as Assembleias Constituintes não titularizam o poder constituinte, sendo “[...] apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”280. Paulo Bonavides anota que o único legítimo para instituir um Estado de Direito é o poder constituinte de raízes democráticas e emancipatórias, concebido pela história das revoluções liberais, que bebe sua legitimidade da vontade soberana dos governados:

Outros poderes constituintes poderão existir, têm existido, nosso País mesmo já os conheceu em manifestações que não enaltecem o passado das instituições. Nunca porém lograrão eles fazer Constituições capazes de exprimir a vontade legítima do povo ou conter a verdadeira dimensão da soberania nacional.281

O povo detém a titularidade do poder constituinte primário e, por conseguinte, as alterações operadas pelo poder de reforma devem se manter dentro dos parâmetros instituídos pela Carta Magna. Embora essas considerações pareçam

278 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC. Relator: Ministro Néri da}

Silveira. DJ: 19/05/2011. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20783>. Acesso em: 11 set. 2018.

279 _{Id. Palácio do Planalto. Constituição Federal de 1988. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 maio 2018.

280 _{MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 1985.} 281 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 169.}

carregar, à primeira vista, uma carga puramente teórica, extraem-se delas conclusões de extrema importância.

Se o poder constituinte derivado extrai seu fundamento de validade da Constituição, parece inconcebível que se utilize o poder de reforma para exaurir os direitos e garantias daquele que é, em última instância, o titular do poder constituinte: o povo. De outra parte, os institutos assecuratórios da soberania popular devem se manter incólumes, sendo legítimo que os mecanismos reformadores lhes confiram a máxima efetividade, operacionalidade e proteção.

O próximo tópico se debruçará sobre a árdua tarefa de elucidar os principais vetores dinâmicos que agem sobre o processo de formação, consolidação e sobrevivência das leis constitucionais. Considerando que o documento jurídico fundamental interage com a realidade sobre o qual se coloca, faz-se imperioso compreender em que medida é capaz de regê-la e em que grau se deixa determinar pelas forças sociopolíticas. Assim, será possível avaliar lucidamente a conveniência e a efetividade dos mecanismos evolutivos formais e informais que procuram ajustar a Constituição aos valores sociais emergentes.

3.1.2 O artigo 133 visto sob o prisma da força normativa da Constituição e das