conteúdo que lhe apraz na solução do conflito individual; 3.2 Silogismo e entimema na construção do raciocínio jurídico: falácias e estratagemas também embasam a tese vencedora.
3.1 DO ABSTRATO AO CONCRETO: O CAMINHO DO JURISTA PARA ALCANÇAR O CONTEÚDO QUE LHE APRAZ NA SOLUÇÃO DO CONFLITO INDIVIDUAL
A interpretação consiste na relação entre os pontos de partida escolhidas ante o caso concreto. A escolha dos significantes linguísticos e sua adequação (definição do significado ideal) frente à individualidade do evento. Quando significado e significante encontram o evento, surge o fato juridicamente relevante, como num círculo que procura superar os abismos gnosiológicos entre os três elementos constitutivos da realidade.
Especificamente no campo jurídico, a interpretação ocorre por meio de metarregras como o combate da ambiguidade e da vagueza no momento da decisão.
Inicialmente, a escolha de um sentido para os significantes linguísticos, no processo de concretização sintático-semântica disponível no ponto de partida eleito (fontes pertinentes, válidas e vigentes) procura contornar o problema da ambiguidade.
Não se esqueça de que sempre haverá um dogma jurídico do qual devem partir as interpretações (a inegabilidade dos pontos de partida, como característica do sistema do direito positivo). Neste momento, é imprescindível que os interlocutores participem do mesmo código-técnico do direito positivo, ou seja, os termos “direito adquirido”, “repristinação”, “coisa julgada”, “regra matriz de incidência tributária” sejam compreendidos no acordo provisório estabelecido entre os juristas.
Naturalmente, quem não sabe as regras próprias do jogo do direito positivo não consegue participar ativamente no seu desenvolvimento e desfecho. Como poderia uma parte sem conhecimento das formas de resposta processual apresentar a
adequada defesa técnica perante o Juízo, ora como contestação, ora agravo de instrumento, ora apelação, ora recurso excepcional, etc. Todos esses particulares códigos do direito positivo separam juristas de leigos.
Entretanto, essa não é uma característica exclusiva do direito positivo. É antes uma questão dos jogos de linguagem presentes em qualquer ambiente comunicativo. Na medicina, na engenharia civil, na biologia, na física, na história, no boteco, no círculo familiar, na igreja, enfim, em cada agrupamento há seus respectivos jogos de linguagem.
No processo interpretativo dogmático jurídico, a concretização dos sentidos não é suficiente para chegar à decisão. Resta ainda afastar a vagueza, por meio da definição do alcance dos termos no âmbito pragmático, o que ocorre com a articulação entre os sentidos e o caso concreto.
Veja, por exemplo, como funciona a hermenêutica das fontes do direito administrativo. O termo “improbidade administrativa” possui o vício da ambiguidade, contém diversos sentidos (ilícito; ilícito qualificado; equívoco; inabilidade; desonestidade). Nesse acervo de possibilidades interpretativas, o jurista escolhe um sentido (“a improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente”61
).
Em seguida, esse sentido precisa ser confrontado com o caso concreto para determinar o seu alcance, contornando-se o vício da vagueza (contratação de servidor sem prévio concurso público ou contratação de empresa sem prévia licitação constituem ou não improbidade administrativa). Somente diante do caso concreto é possível precisar o alcance da fonte do direito pertinente, motivo pelo qual sobressai o âmbito pragmático como critério de escolha nas etapas de concretização da norma jurídica decisória.
Como dito acima, a hermenêutica jurídica opera primordialmente como retórica estratégica, na medida em que oferece as metarregras de interpretação das fontes
61
(AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 28/05/2015)
do direito positivo aos decididores. Acentua-se a sua importância em relação às regras do direito positivo, infinitas e rapidamente mutáveis. Enquanto os atos normativos que definem a composição dos desembargadores na Primeira Câmara Cível do TJES modificam-se todo ano, as metarregras previstas na lei de introdução as normas do direito brasileiro tendem a permanecer mais tempo.
A argumentação é o terceiro passo de concretização da norma jurídica decisória. Neste momento, o objetivo é alcançar adesão dos demais participantes acerca da interpretação alcançada no segundo passo. Aqui, após escolhidas as fontes e atribuído seu sentido e alcance, o participante tenta convencer que suas opções devem prevalecer em relação as demais possibilidades. É a retórica estratégica atuando na modificação da retórica material, com ou sem sucesso, a depender do êxito ou fracasso do relato estratégico em relação aos demais concorrentes.
Ultrapassados esses passos, chega o momento de o julgador efetivamente escolher qual o sentido e o alcance da norma jurídica concreta que se transforma em evento, individual e irrepetível.
Não é demais insistir que a divisão em passos da teoria da decisão judicial representa tarefa analítica, pois no trabalho efetivo do jurista todo este procedimento ocorre de maneira simultânea, conforme os parâmetros fixados pelo próprio direito positivo (o sucessivo entrelaçamento entre retóricas dogmáticas material e estratégica).
Também é interessante enfatizar uma das premissas deste trabalho acerca do que se entende por retórica jurídica. Combate-se a redução da retórica ao ornamental e ao persuasivo. Ornamento e persuasão são apenas parte da retórica entendida como filosofia não ontológica, ou melhor, como filosofia que visa a sabedoria. Esse entendimento contraria a longa tradição filosófica que relega um papel pernicioso aos retóricos, reduzindo-os a meros chantagistas no caminho para alcançar a verdade.
O exame técnico dos argumentos ocorre por meio da identificação de silogismos ou entimemas, oportunidade em que são apreciados os fundamentos das opiniões existentes no discurso jurídico.
Neste ponto, quanto mais consciente das regras do jogo da dogmática jurídica, em sua sofisticada desenvoltura retórica, maior o controle sobre seu desenvolvimento. Por isso que Heinrich Lausberg (2004, pp.174-175) afirma em seus elementos de retórica literária:
O domínio empírico ou um conhecimento teórico das formas retóricas empregadas pelo sujeito falante, não são necessários para o ouvinte. (...) Os sentimentos do ouvinte são agitados, por consequência, mediante a anáfora insistente ou a interrogação retórica, empregadas pelo sujeito falante, sem que aquele precise dominar empiricamente estas ou de as conhecer do ponto de vista retórico-escolar. O conhecimento das formas retóricas, por parte do ouvinte, pode até diminuir o efeito, que por meio dessas formas o orador pretende, visto que este efeito está, desde agora em diante, submetido ao “controle” do ouvinte.
De igual modo, é interessante a observação de Tércio Sampaio Ferraz Jr (2015, 219), para quem “tudo o que existe, portanto, quando a interpretação doutrinária apresenta como verdadeira porque descobre o sentido „unívoco‟ do conteúdo normativo, é, no máximo, uma proposta política que se esconde sob a capa de uma pretensa cientificidade”. Discernir que se trata de uma estratégica hermenêutica e não “o verdadeiro sentido normativo” ficará ao encargo do jogo argumentativo de aplicação das possibilidades hermenêuticas em concreto.
3.2. SILOGISMO E ENTIMEMA NA CONSTRUÇÃO DO RACIOCÍNIO JURÍDICO: