Do afastamento da hipótese de imposto sobre patrimônio

Uma discussão ventilada nos juízos e tribunais foi a hipótese de inconstitucionalidade da incidência do IO/TVM, ao considera-lo um tributo incidente sobre o título ou valor mobiliário, e, conseqüentemente, pelo valor que o mesmo representa, acarretando em uma tributação sobre o patrimônio.

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária e por maioria de votos, entendeu que a norma na incide sobre os títulos em si, mas sobre as operações com eles praticadas,

27_{MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributação no Mercado Financeiro e de Capitais. São Paulo: Dialética,}

declarando, portanto, a constitucionalidade do artigo 1º, inciso I da Lei nº 8.033/90, considerando que o texto do legal está de acordo com o artigo 63, inciso IV do Código Tributário Nacional, que disciplina o artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988.

Segue abaixo a transcrição da ementa do acórdão que consubstanciou o referido entendimento:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - IOF. Lei 8.033, de 12.04.90, artigo 1º, I. Medidas Provisórias 160, de 15.03.90 e 171, de 17.03.90. I. - Legitimidade constitucional do inciso I do art. 1º da Lei 8.033, de 12.04.90, lei de conversão das Medidas provisórias 160, de 15.03.90, e 171, de 17.03.90. II. - RE. conhecido e provido28_.

28_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Pleno). Tributário – imposto sobre operações financeiras - IOF – Isenção}

– resgate de títulos e valores mobiliários. Recurso Extraordinário n.º 223.144/SP. Recorrente: União Federal. Recorrido: Inylbra S/A Tapetes e Veludos. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, publicado no DJ de 21 de novembro de 2003. p. 628.

5 DA EXTRAFISCALIDADE

A extrafiscalidade se constitui no “algo a mais” que a obtenção de receitas mediante tributos, liga-se a valores constitucionais e pode decorrer de isenções, benefícios fiscais, progressividade de alíquotas, finalidades especiais, entre outros institutos criadores de diferenças entre os indivíduos, que são, em última análise, agentes políticos, econômicos e sociais.

Os estudiosos, porém, alternam-se em apresentar concepções amplas ou restritas do termo. São restritas por considerar extrafiscalidade apenas as medidas fiscais de incentivo ou de desestímulo a comportamentos. As acepções de Fábio Fanucchi, que reconhece o tributo como extrafiscal quando se verifica, em sua cobrança, “outros interesses que não sejam os de simples arrecadação de recursos financeiros” que se exteriorizam mediante alívios e agravamentos fiscais29_{; de Ruy Barbosa Nogueira, para quem a extrafiscalidade corresponde a} intervenção no estado mediante tributos, a estimular ou a desestimular condutas30_{; Mizabel} Derzi, ao afirmar que “a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido ao legislador tributário a faculdade de estimular ou desestimular comportamentos, por meio de uma tributação progressiva ou regressiva, ou da concessão de benefícios e incentivos fiscais”31_{; e Casalta} Nabais, que identifica extrafiscalidade nas normas tributárias que têm o “(..) intuito de atuar diretamente sobre os comportamentos econômicos e sociais de seus destinatários”32_.

São ampliadas as concepções de autores que vêem na extrafiscalidade, além de estímulos e desestímulos a comportamentos, todo expediente tributário que vise a realização de valores que exceda a "mera" arrecadação de tributos.

Nesta linha, Ricardo Lobo Torres sustenta:

A extrafiscalidade, como forma de intervenção estatal na economia, apresenta uma dupla configuração: de um lado, a extrafiscalidade se deixa absorver pela fiscalidade, constituindo a dimensão finalista do tributo; de outro, permanece como categoria autônoma de ingressos públicos, a gerar prestações não tributárias33_.

29_{FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário brasileiro. São Paulo: Resenha Tributária, 1976. p. 54.} 30_{NOGUEIRA. Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 197.}

31_{BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de}

Janeiro: Forense, 2003. p. 233.

32_{NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão do}

estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. p. 629.

Das palavras de Ricardo Lobo Torres revela-se a união inseparável com a fiscalidade, na norma tributária. Nosso objeto de estudo é a extrafiscalidade que se deixa absorver pela, ou melhor, que se agrega à fiscalidade, para atuar, finalisticamente, em domínios de ciências como a economia, a sociologia, a política. Não se limita, portanto, induzir ou reprimir comportamentos, nem visa apenas a objetivos econômicos, mas também culturais, artísticos e desportivos, dentre outros.

A extrafiscalidade é o princípio ontológico da tributação e epistemológico do Direito Tributário, que justifica juridicamente a atividade tributante do Estado e a impele, com vistas na realização dos fins estatais e dos valores constitucionais, conforme as políticas públicas constitucionalmente estabelecidas, delimitada (a atividade estatal) pelos princípios que revelam as garantias fundamentais do contribuinte34_.

Seguindo o conceito restrito, o fenômeno abrangeria somente a incidência tributária, notadamente de impostos, tendente a desestimular condutas e os benefícios fiscais que adotam a forma de exoneração tributária, capazes de estimular condutas, limitadas à realização de certos valores constitucionais, deixando de lado diversos institutos de Direito Tributário que não encontram melhor explicação sob o prisma da fiscalidade.

Ao revés, o conceito amplo permite ver a extrafiscalidade na destinação específica do produto arrecadado pelos tributos classificados como "contribuições", em benefícios fiscais como o SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), no REFIS (Programa de Recuperação Fiscal) e em outras formas de parcelamento e nas leis de incentivo a cultura, entre outros institutos que não buscam estimular ou desestimular condutas, mas realizar diretamente qualquer valor constitucional.

Diante dessa multiplicidade de institutos extrafiscais revelados pelo conceito amplo de extrafiscalidade, procuramos classificar o fenômeno segundo critérios variados: conforme o valor constitucional privilegiado; os aspectos da norma tributária que a contém; a interferência no comportamento dos destinatários da norma; e conforme a existência de alteração na carga tributária.

No caso do IOF, enxergamos que sua extrafiscalidade manifesta-se com maior vigor nas relações “econômico-financeiras”, e os impostos que o compõem servem de instrumento de política macroeconômica, permitindo de maneira imediata, fomentar ou desestimular a

34_{GOUVÊA, Marcus de Freitas. A extrafiscalidade no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.}

oferta de crédito, regular o volume de operações cambiárias dentro de seu território e estimular o intercâmbio de títulos e valores mobiliários no mercado de capitais.

Questão interessante é a questão da tributação do IOF sobre os seguros, uma vez que tais operações não se assemelham ao mercado financeiro ou de capitais e, ao menos inicialmente, não seriam objeto de política macroeconômica, mas mero estímulo ou desestímulo à prática dessas operações.

Cabe ressaltar que em razão de suas características e dos objetivos extrafiscais que lhe conferem tais características, há o que se convencionou chamar de uma “flexibilização” em relação ao princípio (ou regra) da legalidade, a qual acima já mencionamos que segundo o entendimento de Roque Antônio Carraza é inexistente, na medida em que será possível ao Poder Executivo alterar para mais ou para menos as alíquotas do imposto, desde que não se superem o limite máximo previsto na legislação de regência. Já em relação à anterioridade o IOF constitui efetivamente uma exceção, consoante o estabelecido no artigo 150, §1º da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 42/2003.

Em qualquer das hipóteses de incidência que serão adiante estudadas, tendo em vista a complexidade presente nas situações contempladas por todas aquelas hipóteses legais, parece oportuno discorrer sobre os objetivos que poderiam ser efetivados mediante a tributação em sede de imposto sobre operações financeiras.

O fato é que o empresariado, de modo geral, atravessa situações tortuosas na medida em que os índices de lucratividade e de retorno sobre os investimentos de suas empresas caem ininterruptamente de tal modo que vão acumulando baixos lucros ou mesmo prejuízos operacionais ano após ano35_.

Da mesma forma, o retorno financeiro oriundo de aplicações em diferentes derivativos financeiros ofertados pelos bancos crescem em níveis consideráveis, tornando mais atrativo a tais empresários investirem no mercado financeiro em detrimento do investimento na atividade fim de suas empresas.

O censo comum nos permite concluir que as preocupações e responsabilidades resultantes do investimento financeiro são consideravelmente menores que o encargo de administrar um negócio qualquer, contratando e treinando funcionários, investindo em desenvolvimento de novas tecnologias, prospectando mercados e oportunidades de negócios, convivendo com a pressão da concorrência e a atuação quase sempre incômoda de sindicatos, sujeitando-se a constantes alterações na legislação, em especial a tributária e societária, enfim,

35_{BERTI, Flávio de Azambuja. Impostos: Extrafiscalidade e não-confisco. 2ª ed. São Paulo: Juruá, 2006.}

o investimento no mercado financeiro é mais simples, menos trabalhoso e de retorno mais imediato e mais seguro que o investimento na atividade empresarial.

Em face de tal situação, e visando sempre maximizar seus lucros, o empresário começa a movimentar-se no sentido de canalizar cada vez mais recursos para o mercado financeiro.

É possível visualizar as conseqüências desta forma de conduta para o país, sobretudo à vista da impossibilidade de crescimento do mercado de trabalho, acarretando em função de tal contexto na redução na oferta de vagas e postos nas empresas, além do desaquecimento da economia como um todo, posto que a produção deste tende a reduzir-se, os bens serão produzidos em menor quantidade, e, conseqüentemente, os preços tendem a aumentar, gerando inflação, desvalorização cambial, desequilíbrio na balança comercial, endividamento externo, e assim sucessivamente.

Face toda essa ordem de malefícios, o governo dispõe de alguns instrumentos importantes para fomentar políticas macroeconômicas desenvolvimentistas que venham a combater tal estado de insegurança econômica, procurando priorizar os investimentos diretos em detrimento do mercado financeiro, cujo capital é flutuante e de trânsito. Um deste instrumento é o uso extrafiscal do IOF, sobretudo porque, ao elevar consideravelmente as alíquotas deste imposto sobre as suas operações, obviamente em consonância com demais outras medidas de cunho político-econômico, seria possível tornar menos atrativo aos investidores o investimento exclusivo no mercado financeiro e de capitais, canalizando também seus recursos para investimentos diretos de produtividade.

Este mesmo quadro pode ser analisado sobre uma ótica cambial, supondo-se um caso de elevada desvalorização do real perante o dólar, inúmeras conseqüências podem ser observadas dentro do aspecto político-econômico nacional, dentre as quais o aumento generalizado do preço de inúmeros bens e produtos cujo processo de produção utilize insumos importados com custo bastante sensível a qualquer variação cambial. Esse fenômeno, já bem conhecido pelos brasileiros como inflação, insere o país em um quadro de recessão que afeta principalmente as classes sociais de menor capacidade econômica.

Mediante este quadro, novamente disporá o Governo de alguns instrumentos importantes para reverter este movimento e tentar reestruturar a atuação econômica no sentido de reduzir a procura pelo dólar e estabilizar o câmbio, evitando a constante desvalorização da moeda nacional e de todos os seus efeitos daí oriundos. Um dos meios postos à disposição do Governo é justamente a tributação por meio do IOF.

Uma medida normativa que aumentasse em grande proporção a alíquota incidente sobre operações de câmbio poderia desestimular a procura pela moeda norte-americana. Com essa redução, a cotação tenderia a estabilizar-se e em médio prazo se restabeleceria a balança comercial.

É de se salientar que o objetivo do Governo não é o de aumentar sua arrecadação majorando as alíquotas de câmbio, mas, ao contrário, estabelecer uma política econômica nacional que possa combater práticas abusivas e nocivas aos interesses econômicos nacionais e, conseqüentemente, promover estabilidade econômica, mantendo boa expectativa internacional de empresários e investidores quanto ao rumo da economia e possibilidade de êxito ao atuarem no Brasil.

Também ilustra o uso extrafiscal do IOF uma outra situação bem peculiar: imagine-se agora que o crédito no país seja muito caro. Aliás, o é de fato em se tratando do Brasil no qual o próprio Banco Central tem a prática de manter as taxas de juros elevadas com a justificativa de combater a inflação, a despeito de a referida medida impor o aumento do próprio endividamento público, considerando que boa parte da chamada “dívida pública” está indexada com base no índice fixado pela SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia)36_.

De toda forma, tal ordem de implicações abrangida pela incidência do IOF por si só dificulta a atuação dos tomadores de financiamento os quais encontram grandes barreiras para obtê-los. Financiar junto a um estabelecimento bancário a aquisição de uma máquina importada que aumentaria a produtividade de uma fábrica é consideravelmente caro, pois demanda a assunção de elevado ônus relativo, principalmente aos juros praticados no mercado.

Por outro lado, a obtenção de linhas de credito especiais junto a instituições financeiras oficiais, tais como Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e Banco Nacional do Desenvolvimento Social – BNDES não é tão simples, na medida em que há inúmeros requisitos para a necessitada concessão.

Face tudo isso, o acesso das empresas e também das pessoas físicas ao crédito em instituições financeiras privadas, acaba sendo a saída a qual, porém, é considerada cara, e por isso restrita.

36_{SELIC é a taxa obtida mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento}

por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas no referido sistema ou em câmaras de compensação e liquidação de ativos, na forma de operações compromissadas.

Ademais, considerem-se também outros inúmeros problemas decorrentes das operações de crédito tais como a inadimplência, o comprometimento da saúde financeira do negócio, e o abalo da confiança do mercado37_.

Um dos instrumentos que poderiam ser utilizados para minorar tais problemas é justamente a tributação pelo IOF. Reduzindo as alíquotas do imposto incidente sobre as operações de crédito seria possível o estimulo do desenvolvimento, fomentando o crescimento da produção e os investimentos dos agentes empreendedores, para financiar seus planos e projetos.

Ainda é possível imaginar o uso do IOF para fins de estimular, ou não, as operações do mercado de títulos e valores mobiliários. Obviamente, uma economia desenvolvida requer dinamicidade e flexibilidade seja para a atuação empreendedora dos agentes de produção, seja para facilitar as trocas e os investimentos.

Neste contexto, ganham importância as operações no mercado de capitais cujo desenvolvimento é notório no Brasil e, conseqüentemente, sua prosperidade está relacionada à dinâmica e expansão das operações em questão.

Do brevemente exposto nos parágrafos acima, percebe-se que são varias as áreas nas quais o IOF pode ser utilizado com escopo extrafiscal, dos mais diferentes modos que atribuem ao Governo Federal um instrumento de política macroeconômica, objetivando o desenvolvimento econômico e social, estando sempre atento às especificidades do mercado e aos movimentos dos investidores, especuladores, e até mesmo da sociedade como um todo.

A fim de reforçar a forma como o IOF é utilizado como instrumento político, é necessária a demonstração da extrafiscalidade inerente a cada um de seus fatos geradores a fim de exemplificar de que modo a regulação de cada uma dessas operações influencia o mercado financeiro, mobiliário e, de forma menos abrangente, a própria economia do país.

5.1 Extrafiscalidade do IO/Câmbio

37_{BERTI, Flávio de Azambuja. Impostos: Extrafiscalidade e não-confisco. 2ª ed. São Paulo: Juruá, 2006.}

No caso do IO/Câmbio é cristalino seu aspecto extrafiscal para temperar as negociações que envolvam a compra e a venda de moedas estrangeiras. Essa necessidade se dá pela prática mundial de lastrar suas economias na chamada “moeda forte”, que no atual contexto do mercado encontra-se representada pelo dólar americano, e muito recentemente pelo euro.

A prática consiste na reserva (poupança) dessa moeda forte a fim de quantificar as riquezas do país comparadas aos demais países estrangeiros e, com isso, exibir sua confiabilidade e estar apto a participar do comércio internacional.

Contudo, como o ingresso de divisas e também a sua saída podem ser realizados pelo particular, pela simples lei da oferta e da procura, esta negociação acaba interferindo diretamente na taxa de câmbio entre as duas moedas, neste caso o real e o dólar americano.

Ou seja, um excesso de ingresso de dólares no mercado brasileiro potencialmente fará com que seu preço perante o real diminua. Do mesmo modo que a escassez desses dólares no mercado fatalmente desvalorizará o real.

Com isso, teríamos basicamente duas conseqüências: primeiro que as reservas de lastro do Brasil estariam fadadas ao acaso da lei da oferta e procura, tendo uma liquidez variável de suas reservas e, segundo, que o descontrole das taxas de câmbio, principalmente quando acarretarem em desvalorização do dólar americano, tenderiam a desequilibrar a balança comercial brasileira na medida em que se configure um incentivo geral de importação de bens e serviços estrangeiros.

A fim de evitar essas variáveis, o governo se faz valer do IO/Câmbio, majorando ou reduzindo suas alíquotas na medida em que deseja estimular o ingresso ou a saída de divisas do país.

Com isso, consegue temperar a relação cambial de sua moeda nacional com a moeda utilizada como lastro, mantendo-a nos níveis que melhor convierem para seu crescimento econômico.

Ademais, com a flexibilização das taxas de câmbio, o governo tem a possibilidade de estimular o ingresso de capital externo no país, ampliando a oferta de moeda estrangeira.

Segue abaixo uma matéria jornalística veiculada pelo jornal Valor Econômico que exemplifica esse quadro de interferência demonstrado nas afirmações acima:

IOF será zerado para incentivar capital externo

BRASÍLIA - O ministro da Fazenda, Guido Mantega, levou ontem ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva proposta para reduzir a zero as alíquotas do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) nas operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores mobiliários. O objetivo, segundo sua assessoria, é ampliar a oferta de moeda estrangeira no atual cenário de forte retração das linhas de crédito internacionais.

A proposta de decreto defendida por Mantega diminui de 1,5% para zero a alíquota do IOF na liquidação de operações de câmbio para a entrada de recursos de investidor estrangeiro nos mercados financeiros e de capitais. Também reduz de 0,38% para zero a alíquota desse imposto na liquidação de operações de câmbio de ingresso e saída de recursos do Brasil referentes a empréstimos realizados a partir de 23 de outubro deste ano.

Atualmente a alíquota de IOF é zero no ingresso de recursos para aplicação em renda variável realizada em bolsa de valores ou em bolsa de mercadorias e futuros. Para as demais aplicações no mercado financeiro e de capitais - inclusive operações com derivativos que resultam em rendimento predeterminado -, a alíquota é de 1,5%. No retorno de recursos aplicados nos mercados financeiros e de capitais, para qualquer das modalidades, a alíquota é zero.

No caso de empréstimos e financiamentos - emissão de bônus no exterior por uma empresa brasileira, por exemplo -, a alíquota de IOF é de 0,38% no ingresso e no retorno dos recursos.

Em 12 de março, num cenário financeiro completamente diferente do atual, o governo tinha anunciado três medidas para estimular as exportações e conter o ingresso de dólares no país. A primeira medida era a isenção do IOF (0,38%) sobre as exportações. Além disso, derrubou a exigência de cobertura cambial para as exportações e tributou em 1,5% (IOF) os investimentos estrangeiros que entrarem no país para aplicações em renda fixa.

No ano passado, entraram R$ 40 bilhões, principalmente em títulos públicos e, se a arrecadação do IOF estivesse em vigor, representaria cerca de R$ 600 milhões. O que o governo queria, ao tributar as aplicações em títulos públicos incentivadas com a isenção do IR de 15%, em 2006, era frear a entrada de recursos no país por meio desse mercado que, apenas em janeiro deste ano, foi de R$ 1,6 bilhão. Em janeiro de 2007, o ingresso foi equivalente a 10% desse valor.38

5.2 Extrafiscalidade do IO/Crédito

38_{GALVÃO, Arnaldo. “IOF será zerado para incentivar capital externo”. Valor Online, São Paulo, 23 out. 2008.} Disponível em: <http://www.valoronline.com.br>. Acesso em 07 nov. 2008.

Neste mesmo sentido de extrafiscalidade visando a aplicação de políticas monetárias encontra-se bastante presente na realidade brasileira o IO/Crédito. Pode-se fazer tal afirmativa porque o crédito, dentre tantas funções que se pode atribuir-lhe, é o principal responsável pelo