Do alcance do conceito de retrocesso social

Muito embora os fundamentos contrários não sejam suficientes para embasar o afastamento de um princípio da proibição do retrocesso social, alguns dos argumentos lançados podem ser utilizados para se apurar a amplitude da proteção trazida pelo conceito de retrocesso social.

182 _{NETTO, op. cit., p. 163.} 183 _{CONTO, op.cit., p.94.}

Em função do princípio da democracia (pluralismo político), que garante a discricionariedade do legislador na escolha das formas de concretização do direito fundamental social184, denota-se que a proteção contra o retrocesso não pode assumir um caráter absoluto, principalmente no que concerne às prestações. A ideia de uma proibição absoluta do retrocesso social vai de encontro à possibilidade de opções discricionárias por parte do legislador, promovendo um engessamento da função legislativa.

Ademais, a aceitação de um feição absoluta para a proibição do retrocesso social obstaculizaria a necessária revisão que é fundamental à atividade legislativa, além de impedir a constante reavaliação que deve ser realizada para implementação das metas de ação do Estado e para avaliação do desempenho das mesmas, para garantir a efetivação dos direitos sociais.185

Não se pode encarar a proibição do retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral de cunho absoluto, já que não apenas a redução da atividade legislativa à execução pura e simples da Constituição se revela insustentável, mas também pelo fato de que esta solução radical, caso tida como aceitável, acabaria por conduzir a uma espécie de transmutação das normas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar o próprio desenvolvimento deste.186

Deste modo, diante da sistemática do Estado Democrático de Direito, motivador do princípio da confiança e da segurança jurídica, e da garantia da observância dos mínimos sociais alcançados dentro de uma máxima eficiência e efetividade das normas de direitos fundamentais sociais, é possível conferir a possibilidade de aplicação de uma reversibilidade relativa ao princípio da proibição do retrocesso social, adstrita, por óbvio, à total e irrestrita proteção ao núcleo essencial, este, sim, conforme já apontado, de caráter absoluto.

Por outro aspecto, a aceitação de uma visão relativa para a proibição do retrocesso social também acaba por liquidar o entendimento de que o princípio da proibição do retrocesso social encontra óbice no princípio da reserva do possível. Isso porque a interpretação da reversibilidade relativa do retrocesso social atende a perspectiva da realização de ajustes nos programas legais de forma a garantir o cumprimento da máxima

184_{MARTINS, Patrícia do Couto Villela Abbud. A Proibição do Retrocesso Social como Fenômeno Jurídico. A} Efetividade dos Direitos Fundamentais. Coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 409. 185 _{SARLET, op. cit., p. 448.}

eficácia possível dos direitos fundamentais dentro de uma limitação dos recursos financeiros, sempre pautado na busca pela garantia da proteção dos direitos fundamentais sociais já alcançados.

Em suma e até mesmo em função de classificação como princípio, a proibição do retrocesso social não pode assumir um caráter geral e absoluto, podendo o direito fundamental social ser objeto de revisões pelo legislador, como consequência de uma discricionariedade que é inerente à sua atividade.

A partir dessa primeira análise dos contornos do alcance do princípio da proibição do retrocesso social, é preciso apurar, portanto, a forma de se aferir os limites de aplicação deste princípio.

O principal alcance (e, consequentemente, objetivo) para a aplicação de uma proteção contra o retrocesso social é garantia do núcleo essencial, cujo conceito já foi visitado neste trabalho. Mesmo diante da admissão de um caráter relativo à sua observância, a proibição do retrocesso social vai até o limite da proteção ao núcleo essencial e ao nível de conformação por ele já assegurado. Assim, é o núcleo essencial e sua concretização a primeira barreira de vinculação do legislador para não realização de retrocesso social, uma vez que tal noção está intimamente conectada ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Nessa medida, é preciso ter em mente que eventuais revisões não podem atingir o núcleo essencial do direito fundamental nem os mínimos de concretização já atingidos, sob pena de se caracterizar o retrocesso.

Superada a questão da necessária manutenção do núcleo essencial e do grau mínimo de conformação conseguido, outra forma de amplitude deve estar indispensavelmente vinculada à noção de proteção contra o retrocesso social.

É fato que a proibição do retrocesso social vai além das simples vedações a medidas retroativas trazidas pelos institutos da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Isso porque, conforme já incansavelmente mencionado, visa, primordialmente, à garantia da manutenção e efetividade dos direitos fundamentais sociais.

Dentro dessa perspectiva, toda e qualquer medida restritiva de direitos sociais deve ser encarada com reservas e sob uma presunção, ainda que relativa, de inconstitucionalidade, estando sujeita a um exame de justificativa e proporcionalidade, sempre à luz da dignidade da pessoa humana.187

Portanto, a proibição do retrocesso social alcançará a necessária averiguação, dentro da liberdade de escolha legislativa, da justificativa comprovável da alteração, considerando critérios de proporcionalidade e, sob nenhuma hipótese, poderá autorizar a modificação arbitrária, discriminatória ou ofensiva da garantia do direito a um mínimo de existência digna.

Toda e qualquer medida que apresente, ainda que minimamente, caráter retrocessivo, deverá ser constitucionalmente justificada, a partir da ponderação “entre a agressão (dano) provocada pela lei restritiva à confiança individual e a importância do objetivo almejado pelo legislador para o bem da coletividade”.188

Nota-se, por mais uma vez, a importância da utilização do critério da proporcionalidade dentro de uma concepção de efetividade de direitos fundamentais. Todavia, neste momento, a regra da proporcionalidade tem como função impedir a realização de uma proteção insuficiente ou incompatível com as exigências da garantia da dignidade da pessoa humana, garantindo a aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social para esses casos.

Diante dessas considerações, tem-se que o alcance da proibição do retrocesso social atinge duas vertentes: a primeira, a própria noção de núcleo essencial e do nível mínimo de concretização do direito fundamental social já atingido, não sendo autorizada qualquer medida que viole esses parâmetros. E a segunda é a necessidade de justificativa constitucional da medida, de modo que seja feita a análise proporcional da viabilidade do retrocesso versus o bem da coletividade e a garantia de um padrão mínimo de continuidade da ordem jurídica, com vistas à preservação da confiança e da segurança jurídica.

Em última análise, a proteção contra o retrocesso social visa garantir que o Estado assegure “de modo eficiente – nunca menos do que uma vida com dignidade para cada

187 _{SARLET. op. cit., p. 453-454.} 188 _{Ibid., p. 456.}  

indivíduo e, portanto, uma vida saudável para todos os integrantes (isolada e coletivamente considerados) do corpo social.”189