DO ATO ILÍCITO

Na divisão do fato jurídico identificamos o ato ilícito após uma divisão clássica.

Precisamos analisar a partir do fato jurídico. Não é todo fato social que nos interessa, mas sim aqueles que repercutem na órbita do direito, e, que por este

efeito, são denominados de jurídicos.

Os fatos jurídicos são divididos em fatos naturais e fatos voluntários. Os naturais decorrem da própria natureza, independente da ação humana, por exemplo, a morte ou a tempestade. Já o voluntário advém da ação humana, e, quando são praticados geram efeitos queridos ou não pelo agente.

Os lícitos são praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, e, se dividem em ato jurídico e negócio jurídico. O Ato jurídico se caracteriza por ter seus efeitos predeterminados pelo ordenamento, bastando que o agente queira fazê-lo, como no caso da adoção. Ao adotar o agente não declara, antecipadamente, por exemplo, que o adotando seria seu sucessor, visto que tal efeito já está determinado na lei. Já no negócio jurídico seus efeitos são todos orientados pela vontade, que pretende criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, como no contrato ou nas declarações unilaterais de vontade.

Os atos ilícitos são os contrários ao ordenamento jurídico, e neste trabalho é tido como de grande relevância, por tratar-se de fato gerador do dever de indenizar.

O mestre Cavalieri Filho traz uma síntese histórica do ato ilícito, informando

(...) Trata-se de uma conquista do Direito moderno, devida à obra monumental dos pandectistas alemães do século XIX, que criaram a parte geral do Direito Civil e, por conseguinte, deram-nos os fundamentos científicos de toda a teoria da responsabilidade hoje estudada. O Código Civil Alemão – BGB 1897 – foi o primeiro a abandonar a tradicional classificação romanista de delito e quase-delito e, no lugar dessa dicotomia, erigiu um conceito único – o conceito de ato ilícito.

Diniz define o ato ilícito como aquele “praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão” 53. Observa-se que a autora se manifesta no sentido de que a noção de culpa é elementar no conceito de ato ilícito.

Venosa também se manifesta no mesmo sentido

(...) os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento

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DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vl. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.45.

jurídico. (...) O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma

cadeira ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa.54

Todas as definições dadas de ato ilícito seguem esta mesma linha de raciocínio, ou seja, estabelecem uma íntima ligação entre o seu conceito e o de culpa.

Com a inserção do elemento culpa na concepção do ato ilícito encontramos uma possível contradição. Se o elemento culpa faz parte do ato ilícito como tratar a responsabilidade civil objetiva que não se encontra inserida na concepção de culpa, mas sim na sua ausência, como se depreende na leitura do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, acima transcrito?

A responsabilidade civil objetiva não está pautada na idéia de culpa, e por isso não tem o autor da demanda que provar a culpa do responsável, mas apenas o dano e o nexo causal. Por esta assertiva podemos afirmar, antes mesmo de tratar dos requisitos da responsabilidade civil e por preocupação acadêmica, que a culpa não pode se inserida como um dos pressupostos ou requisitos essenciais da responsabilidade civil. Se assim não fosse poderia ter-se a ideia de que não haveria responsabilidade sem cogitar de culpa.

Mas se a responsabilidade civil objetiva não está fundada na ideia de culpa, está em que? Alguns sustentam que estaria o fato gerador da responsabilidade civil objetiva no princípio da garantia, o que não se sustenta, pois que a responsabilidade civil objetiva, por seus próprios pressupostos não se confunde com garantia, sendo, portanto, autônomo a ele, estando, ademais, consagrada no nosso ordenamento jurídico. Afirmar que o fato gerador da responsabilidade civil objetiva é a garantia é ir contra a evolução e recuar no tempo.

Como ocorre com o primeiro entendimento, o da garantia, este também não se sustenta com uma análise prática. Se o ato ilícito é aquele contrário à lei e em termos de responsabilidade objetiva podemos citar, como exemplo, a do Estado (§ 6º do Art. 37 da CF/88), a dos pais em relação aos atos praticados pelos filhos menores, e, os demais casos listados no artigo 932 do CCB, que são considerados atos lícitos, pois contrariam normas jurídicas, não podem, por antítese absoluta,

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serem tidos como lícitos. Portanto, fica excluída a noção de licitude para respaldar a responsabilidade civil objetiva.

Não se pode ignorar que há casos em que a responsabilidade civil atinge o agente que tenha praticado dano mesmo em virtude de ato lícito, que no nosso ordenamento tem caráter excepcional, como é o caso do estado de necessidade e a legítima defesa (art. 188, CCB), dentre outras. Nestes casos não se pode falar em responsabilidade em sentido técnico, mas em mera obrigação legal de indenizar por ato lícito.55

Destarte a ideia de culpa não pode ser arredada da noção de responsabilidade civil, visto que o artigo 186 do Código Civil faz alusão à prática de ato ilícito quando o autor do dano tenha agido com “negligência ou imprudência”, mas quanto à sua inserção como único elemento caracterizador do ilícito, deve ser repensada.

Para que se faça claro é necessário analisar o ilícito sob seus aspectos objetivo e subjetivo.

No aspecto objetivo deve-se verificar a conduta ou o fato em si mesmo, sob seus aspectos externos ao indivíduo, ou seja, analisar se está em desconformidade com a norma. A simples análise de que a norma prescreve um dever jurídico que foi violado, por si só configura a ilicitude, sem a necessidade de aferimento da vontade consciente e livre do agente, que caracteriza o aspecto subjetivo. A afronta ao direito leva a análise de que ao criar a norma o legislador, de alguma forma, elaborou juízo de valores social e econômico com a finalidade de assegurar a paz social criando a segurança jurídica. Nós integrantes da sociedade sabemos que estamos “protegidos” da ação danosa de outrem contra a nossa pessoa, patrimônio, valores da personalidade. Caso haja uma violação deste dever, temos conhecimento de que podemos buscar o Estado que utilizará da sanção, in casu, pecuniária para nossa proteção, e, especificamente, sem a necessidade de se perscrutar a intimidade do agente, nos seus aspectos subjetivos.

Mas de outro lado o aspecto subjetivo do ato ilícito cobra uma análise diferenciada, o qual o jurista já se acostumou a fazê-lo. É necessário o aferimento da

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conduta do agente, não externamente, mas de ordem interna. Somente será considerado conduta ilícita, neste caso, se o elemento vontade for aferido e identificado no caso concreto, levando-se em consideração que a conduta deve ser objetivamente ilícita (contrária à lei) e também culposa. Quando nos referimos a culposa, falamos da culpa lato sensu que engloba tanto a culpa strito sensu, negligência, imprudência e imperícia, quando o dolo que é a vontade consciente de praticar o dano.