Mesmo na sociedade atual, o casamento, com origens históricas tão arcaicas quanto a própria instituição da família, ainda é motivo para grandes embates doutrinários, que na maioria das vezes, estão associados à sua própria razão de ser.
Tentar conceituá-lo, ainda se constitui em tarefa demasiadamente difícil, pois nem no plano da legislação vigente e muito menos no âmbito doutrinário- jurisprudencial é possível se encontrar uma definição universal.
assumir significâncias distintas. Os costumes, religião, valores morais e organização econômica são fatores que atingem diretamente a conceituação do casamento em dado contexto histórico-social.
Por este motivo, Venosa ressalta:
Evidentemente, a conceituação de casamento não pode ser imutável. No passado, por exemplo, quando inexistente o divórcio entre nós, cabível nas definições a referência à indissolubilidade do vínculo. Destarte, a noção de casamento não pode ser imutável, como sói acontecer com a compensação de todos os fenômenos sociais que se modificam no tempo e no espaço (2008, v. 6, p. 25).
Em Roma, por exemplo, o casamento era encarado, principalmente, como o meio pelo qual o varão poderia dar continuidade ao culto religioso de sua família, mantendo acesa a adoração dos deuses e a reverência aos seus antepassados. O casamento possuía, ao mesmo tempo, natureza divina e humana. Não é para menos que o escritor romano Modestino definiu o casamento, em seus dias, como “a união de homem e mulher, sociedade total de vida, associação de direito divino e humano” - “Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjuctio individuam
consuetudinem vitae continens” (CRETELLA JÚNIOR, 1996, p. 119).
No universo do direito pátrio, encontram-se definições variadas, ora destacando a afetividade entre a união do homem e da mulher, ora enfatizando a regulação legal dessa união, e ainda, abordando os dois aspectos – afetividade e legalismo – em único conceito.
Monteiro apresenta o casamento em um enfoque amplo, abordando a afetividade e o legalismo, definindo-o como “[...] a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos” (2007, v. 2, p. 22).
Outrossim, Diniz afirma que “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” (2005, v. 5, p. 39).
Rodrigues, por sua vez, além de abordar os dois aspectos, apresenta a natureza jurídica do instituto, definindo-o como “[...] contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência” (apud VENOSA, op. cit., p. 25).
jurídica. Novamente, inexiste consenso universal. Basicamente, os doutrinadores divagam entre um enquadramento estritamente contratualista e outro institucionalista. Há quem, porém, adote os dois e aponte uma natureza jurídica mista.
Sob o aspecto contratualista, o casamento se apresenta como um acordo de vontades, ou seja, negócio jurídico bilateral. Neste sentido, Rodrigues, acima citado, toma o casamento como “contrato de direito de família”. Clóvis Beviláqua, também o faz, afirmando que “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer (apud PEREIRA, 2007, v. 5, p. 52).
Sob o prisma institucionalista, observa-se a vida a dois, com os direitos e deveres de ambos os cônjuges, assistência mútua, educação dos filhos, e etc. O casamento, é portanto, um estado de coisas em que o casal passa a estar após a união, sendo que Venosa fala de “uma estrutura jurídica cogente predisposta” (2008, v. 6, p. 26). Aqueles que preferem ver o casamento sob este prisma, afirmam que as distinções entre contrato e instituição são marcantes, sendo que o matrimônio possui todas as características de instituição:
O contrato tem no acordo de vontade dos contraentes seu principal elemento, ao passo que, no matrimônio, a simples vontade dos nubentes não têm o condão de constituí-lo; requer, necessariamente, a intervenção da autoridade eclesiástica ou civil para sancionar e homologar tal acordo. No contrato as partes estipulam livremente condições e termos, o que não se dá no casamento, porque as normas que o regulam não só limitam como chegam até a aniquilar toda autonomia da vontade; [...]. São de ordem pública as normas que o regem, porque o casamento domina todo o sistema social, pois confere o estado, os direitos e deveres dos cônjuges; o estado e a legitimidade dos filhos que nascem, os direitos, obrigações, relações e privilégios que decorrem desse estado; dá origem às relações de consangüinidade e afinidade. Além disso não pode ser dissolvido por mútuo consentimento ou pelo destrato, como ocorre no contrato; somente poderá ser dissolvido nos casos expressos em lei (CF, art. 226, § 6º). Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por norma jurídica” (DINIZ, 2005, v. 5, p. 45).
Do ponto de vista da natureza mista, o casamento é um contrato, posto que prescinde do acordo de vontade dos nubentes, mas após sua constituição, figura como instituição ético-social. Eduardo dos Santos apresenta o casamento como “contrato sui generis de caráter pessoal e social: sendo embora um contrato, o
casamento é uma instituição ético-social, que realiza a reprodução e a educação da espécie humana” (apud VENOSA, 2008, v.6, p. 26).
Neste trabalho considera-se a visão mista, porque o casamento é, a priori, um contrato de vontades firmado entre os nubentes, que assumem, após o cumprimento dos requisitos legais e na constância do matrimônio, o aspecto de instituição ético- social.
Embora seja importante saber-se a conceituação e natureza jurídica do casamento, é válido, sobremaneira, ter-se em mente que o casamento gera para os cônjuges direitos e obrigações legais bem específicos, levando em conta, principalmente, aspectos patrimoniais.
No ordenamento pátrio, o casamento é regulado pela Constituição Federal (BRASIL, 1988) – artigo 226, parágrafos 1º e 2º, Lei de Registros Públicos (BRASIL, 1973) – artigos 71 a 75, e pelo Código Civil - artigos 1.515 e 1.516 (BRASIL, 2002).
Visto que implica na alteração do estado civil dos cidadãos, a legislação estabelece que o casamento deva ser solene, podendo ser celebrado por ministro religioso habilitado, ou por um juiz de paz.
Inicialmente, o artigo 1.525 do Código Civil prevê que aqueles que desejam se casar devem se habilitar através de um processo informativo que tramita perante o judiciário da respectiva comarca, com atuação do Ministério Público (BRASIL, op.
cit.).
Por sua vez, os artigos 1.527 e 1.533 do Código Civil estabelecem que a solenidade do casamento seja pública, inibindo, assim, que terceiros ou até mesmo os cônjuges sejam lesados (BRASIL, op. cit.).
Note-se que o referido diploma legal prevê uma série de impedimentos para que duas pessoas possam se casar. Tais impedimentos estão ligados à consangüinidade, estado civil, valores morais e antecedentes criminais. Conforme artigos 1.548 e 1.549, a infração aos impedimentos implica na declaração de nulidade do casamento, a qual pode ser argüida por qualquer pessoa (BRASIL, op.
cit.).
Além da declaração de nulidade por infração aos impedimentos legais, é possível que o casamento seja anulado por outras circunstâncias, também previstas em lei, tais como os defeitos de idade, previsto nos artigos 1.552 a 1.553; defeito de autorização, previsto no artigo 1.555; e outros (BRASIL, op. cit.). Contudo, ainda que seja nulo ou anulável, o casamento contraído de boa-fé por um ou ambos os
cônjuges, surtirá os efeitos para aquele que estava de boa-fé até o momento de sua invalidação.
Mais importante, o Código Civil disciplina as relações patrimoniais entre os cônjuges, prevendo, para tanto, regimes de bens com conseqüências peculiares, tanto na constância do matrimônio quanto após seu término.
Tal regulação patrimonial entre os cônjuges é essencial, pois a vida a dois implica em repercussões materiais, que se não forem normatizadas, podem levar a drásticas conseqüências no plano econômico.
Wald assevera que, não obstante a complexidade das relações jurídicas patrimoniais existentes entre os cônjuges, é indispensável que sejam disciplinadas por normas específicas, que levem ao equilíbrio e a consecução do bem estar do casal:
A doutrina reconhece, pois, que o regime pode ser mais ou menos complexo, mas a sua existência, como quadro peculiar às relações conjugais, impõe-se como uma necessidade imperativa. É evidente que seria muito difícil, atendendo-se à natureza especial dos vínculos que unem marido e mulher, aplicar-lhes sucessivamente os princípios gerais do direito das obrigações, do enriquecimento sem causa, da gestão dos negócios, do comodato e do mútuo, como se fossem estranhos. A intimidade do lar, o esforço comum realizado para assegurar o bem-estar da família exigem uma regulamentação própria que o casal fixa no momento da celebração do casamento (2004, p. 101-102).
Antes de se analisar cada um dos regimes de bens regulados pelo Código Civil, deve-se ter em mente três princípios destacados por Diniz:
1) O da variedade de regime de bens, visto que a norma não impõe só um regime matrimonial aos nubentes, pois oferece-lhes quatro tipos diferentes: o da comunhão universal; o da comunhão parcial; o da separação; e o da participação final dos aquestos. [...]
2) O da liberdade dos pactos antenupciais, que decorre do regime do primeiro, pois permite-se aos nubentes a livre escolha do regime que lhes convier, para regulamentar os interesses econômicos decorrentes do ato nupcial, já que, como não estão adstritos à adoção de um daqueles tipos, acima mencionados, tal como se encontram definidos em lei, podem combiná-lo formando um regime misto ou especial, sendo-lhes lícito, ainda, estipular cláusulas, desde que respeitados os princípios de ordem pública, os fins e a natureza do matrimônio.
[...]
3) O da mutabilidade justificada do regime adotado (CC, art. 1.639, § 2º) no curso do casamento e dependente de autorização judicial [...] (2005, v. 5, p. 154, 159).
O atual Código Civil pré-estipula em seu bojo quatro regimes de bens que podem ser livremente adotados pelos nubentes, salvo nos casos de imposição legal.
De acordo com os artigos 1.658 a 1.688 do codex, são eles: 1) comunhão parcial; 2) comunhão universal; 3) participação final nos aquestos; 4) separação de bens (BRASIL, 2002).
Principiando-se pelo regime da comunhão parcial, insta observar que, o Código Civil, em seu artigo 1.640, o instituiu como aquele a ser adotado sempre que os cônjuges não tiverem celebrado pacto antenupcial estabelecendo normatização diversa (BRASIL, op. cit.).
O artigo 1.658 do codex estipula que, por este regime, “comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento” (BRASIL, op. cit.). Via de regra, portanto, a comunhão se limita aos bens que forem adquiridos pelos cônjuges após o casamento.
Contudo, existem exceções, e estas são listadas nos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil (BRASIL, op. cit.). Pelo artigo 1.659, são excluídos da comunhão: I) os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, assim como os sub-rogados em seu lugar; II) os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; III) as obrigações anteriores ao casamento; IV) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VIII) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. O artigo 1.661, por sua vez, prevê que não se comunicam os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Sobre este último, Diniz exemplifica:
[...] se moça solteira vender a crédito um imóvel de sua propriedade, cujo valor só lhe é pago quando casada, sob o regime da comunhão de aquestos, não se comunica ao marido, pois o recebimento do preço se prende a causa anterior às núpcias. O mesmo se diga de aquisição a título oneroso subordinada a condição, quando o contrato é celebrado antes do casamento e a condição se verifica depois do matrimônio. Indenticamente o mesmo se dá (a) na ação reivindicatória iniciada antes do casamento do autor; se julgada procedente, quando este já estiver casado, o imóvel é só dele; (b) na hipótese de domínio útil preexistente, em que venha a se consolidar o direito de propriedade quando já casado o enfiteuta (2005, v. 5, p. 169).
Vê-se, assim, que a comunhão parcial, implica, necessariamente, que na dissolução do casamento, cada cônjuge preserva exclusivamente para si aquilo que possuía ao se casar, e compartilha com o outro o que foi adquirido na constância da
relação conjugal.
Seguindo pelos regimes de bens, tem-se o da comunhão universal. O artigo 1.667 do Código Civil, diz que “O regime de comunhão universal importa à comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas [...]” (BRASIL, 2002). Assim, pelo regime da comunhão universal, todos os bens pertencem a ambos os cônjuges, inclusive aqueles particulares existentes antes do casamento e os que forem recebidos por doação ou herança a qualquer um deles. Todavia, à luz do artigo 1.668 do Código Civil, excluem-se da comunhão universal: I) os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III) as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV) as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; V) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI) os proventos do trabalho pessoal de cada consorte; VII) as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes (BRASIL, op. cit.). Contudo, consoante artigo 1.669 do Código Civil (BRASIL, op.
cit.), tal incomunicabilidade não afeta o fruto desses bens. Socorrendo à correta
compreensão, Diniz ilustra:
P. ex., se um dos nubentes, antes de se casar, tinha direito a uma pensão, esse direito não se comunica pelo casamento. Porém, o dinheiro que receber, após as núpcias, se comunica, a partir do vencimento da prestação, isto é, recebida a pensão, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal, bem como os bens adquiridos com ela. Faltando estipulação em contrário, comunicam-se esses frutos auferidos na constância do matrimônio, tendo cada cônjuge direito à metade ideal deles (2005, v. 5, p. 176).
Chega-se ao regime da participação final nos aquestos. Para uma melhor compreensão, transcreve-se abaixo o artigo 1.672 do Código Civil, que o define nos seguintes termos:
No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade cojugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (BRASIL, op. cit.).
patrimonial dos cônjuges é o da separação de bens, sendo que cada um exercerá o direito de propriedade sobre os bens que adquirir, os quais comporão uma massa de bens particulares incomunicável. Durante o casamento, há para os cônjuges apenas uma expectativa de direito em relação à partilha de bens. Por ocasião do término do matrimônio, é feita uma comparação entre os bens que cada um adquiriu durante o casamento. Quem tiver mais que o outro, deverá atribuir-lhe metade da diferença. Pode-se dizer que cada cônjuge possui um crédito sobre os bens que o outro adquiriu, a título oneroso, durante o período em que permaneceram casados. Encerrado o casamento, cada um receberá a metade dos bens amealhados, a título oneroso, como se fosse regime de comunhão parcial (DINIZ, 2005, v. 5, p. 183).
Destaque-se que, pelo regime da participação final nos aquestos, as dívidas pessoais de cada cônjuge oneram apenas os seus bens particulares e não afetam o do outro. Isso é o que determina o artigo 1.677 do Código Civil, que apenas o cônjuge que contraiu o débito responderá por ele (BRASIL, 2002). O artigo ressalva, apenas, que se a dívida tiver revertido, total ou parcialmente, em benefício ao outro cônjuge, este responderá na proporção da vantagem auferida. Ainda, o artigo 1.678 do codex prevê que, caso um dos cônjuges pague a dívida do outro com seu patrimônio, o valor do pagamento será atualizado e descontado da meação do cônjuge beneficiado por ocasião da dissolução da sociedade conjugal (BRASIL, op.
cit.).
Por último, tem-se o regime da separação de bens, que de acordo com o artigo 1.687 do Código Civil, os bens de cada um dos cônjuges, independentes de serem adquiridos antes ou após o casamento, permanecerão sob a administração de seu respectivo proprietário ou possuidor, podendo ser vendido ou gravado de ônus real sem a necessidade da anuência do outro (BRASIL, op. cit.). Não obstante a separação do patrimônio do marido e da mulher, ambos são responsáveis por contribuir para as despesas da família, de acordo com os seus auferimentos laborais e rentabilidade de bens, consoante artigo 1.688 do Código Civil (BRASIL, op. cit.).
Por força do artigo 1.641 do Código Civil, o regime da separação total de bens é obrigatório nos casos daqueles que: I) contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas de sua celebração; II) forem maiores de sessenta anos; III) necessitarem de suprimento judicial para se casarem (BRASIL, op. cit.).
Em relação aos maiores de sessenta anos, a doutrina tece severa crítica à imposição estatal, asseverando que o dispositivo civilista está eivado de
inconstitucionalidade.
Em geral, argumenta-se que a madureza dos sexagenários não pode ser menosprezada pela legislação, fazendo transparecer que não são capazes de escolher um parceiro e compartilhar a vida com este em sua plenitude, compartilhando o patrimônio que juntos constituírem (VELOSO, 2010, p. 69).
Rodrigues argumenta:
É verdade que a proibição não se circunscreve apenas ao casamento de mancebo com sexagenária, ou ao casamento de sexagenário com mulher jovem, casamentos esses em que, mais frequentemente, a busca de vantagem material se manifesta, porém, abrange o casamento da mulher e do homem com mais de 60 anos. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma quinquagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver (apud DINIZ, 2005, v. 5, p. 187-188).
As críticas à obrigatoriedade do regime da separação de bens em determinados casos, contudo, não se restringem apenas aos sexagenários. A própria existência da obrigatoriedade, independente da circunstância, recebe protestos em razão de que os bens adquiridos na constância do casamento correm o risco de ficar na mão de apenas um dos cônjuges, levando-o ao enriquecimento indevido (VELOSO, op. cit., p. 58-59).
É digno de nota que o Projeto de Lei n. 108/2007, de autoria da deputada Solange Amaral, prevê a alteração do inciso II, do artigo 1.641 do Código Civil, alterando a idade para imposição do regime de separação de bens, de 60 para 70 anos. Este Projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, e aguarda a sanção presidencial (CÂMARA, 2007).
Acompanhando a doutrina, a jurisprudência tem firmemente defendido que os bens adquiridos na constância do casamento, ainda que os cônjuges tenham se casado sob o regime da separação de bens por imposição legal, serão partilhados entre ambos por ocasião da dissolução da sociedade conjugal. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, editou a Súmula 377 com o seguinte teor: “No regime de separação leal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
De suma importância para a correta compreensão dos regimes de bens e da concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente, é reconhecer a distinção entre meação e herança.