Do desvirtuamento da prisão processual

O que se pretende nesse item não compreende o delineamento dos meandros processuais penais militares, no que tange ao processamento da deserção, mas apontar a insustentabilidade temporal que permeia entre a prisão ou apresentação voluntária do desertor e a efetiva condenação ou absolvição pelo delito em epígrafe, como plataforma moderadora de resposta à conexão garantista do delito e da punição.

Na hipótese do processo de deserção não ser julgado no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do dia da apresentação voluntária ou captura do desertor, nos termos do Código de Processo Penal Militar, o agente do delito deverá ser posto em liberdade, exceto se tiver dado causa ao retardamento do processo.⁹

Em contrapartida, o Código de Processo Penal brasileiro prevê que, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, dentro do curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

9 Nos termos do artigo 453, do Decreto-Lei 1.002/69, Código de Processo Penal Militar, o desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.

No entanto, para a decretação de tal preventivo judicial, faz-se necessário que existam provas da existência do crime e de indícios suficientes de autoria. Aliado, também, à necessidade de se garantir a ordem pública, a ordem econômica, para assegurar a aplicação da lei penal, ou por conveniência da instrução criminal.¹⁰

Aparentemente, na questão afeta à prisão do desertor por 60 (sessenta) dias, após sua apresentação voluntária ou captura, estar-se-ia por ocorrer uma possível discrepância entre o Código de Processo Penal Militar e o Código de Processo Penal brasileiro. A não ser que a justificativa esteja fincada na possibilidade de que o desertor cometesse nova deserção, ou seja, para assegurar a aplicação da lei penal.

Ainda assim, subsistiriam algumas possíveis dissonâncias, pois se o objetivo da prisão preventiva do desertor é de que o mesmo não pratique outra deserção, como fica a situação do agente que se apresenta voluntariamente à sua Organização Militar, dando indícios de que está disposto a responder pelos seus erros? Seria esse capaz de um arrependimento da atitude tomada e desertaria novamente? Como a autoridade judicial poderia aferir essa circunstância de cunho subjetivo?

Considerando, ainda, que o processo de deserção se apresenta como um rito processual sumaríssimo, que deve se estender por no máximo 2 (dois) meses e considerando, do mesmo modo, que segundo a estatística apresentada pelo Centro de Estudos do Superior Tribunal Militar, como se verá em breve, os processos de deserção têm em média a duração de 10 (dez) meses, obrigando o Juiz-Auditor a relaxar a prisão após o aludido prazo, cai por terra à justificativa de se impedir uma nova deserção.

Naturalmente que, se o processo fosse encerrado dentro do prazo previsto, 2 (dois) meses, se julgado culpado, o desertor estando preso já estaria em condições para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Mas, no caso de uma absolvição, e não havendo indícios de que o desertor fosse praticar nova deserção, a prisão preventiva não se constituiria por um mal desnecessário?

10 O atual Código de Processo Penal brasileiro, Decreto 3.689/41, por intermédio do artigo 311 autoriza que, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Nesse sentido, o artigo 312, do mesmo Códex, completa que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Luigi Ferrajoli (2014, p. 511) assenta que, mesmo ante a admissão da prisão antes do julgamento, qualquer que seja o fim que lhe queira atribuir, haverá uma contradição ao Princípio da Submissão à jurisdição que “não consiste na possibilidade de detenção apenas por ordem de um juiz, mas na possibilidade de sê-lo só com base em um julgamento”.

Não havendo qualquer julgamento, segundo o autor, toda prisão ofende o sentimento comum de justiça, sendo compreendido como um ato de força e de arbítrio. Desperta tanto o medo e insegurança e aniquila a confiança no Direito, quanto no encarceramento de um cidadão, as vezes por anos, sem o devido processo.

Luigi Ferrajoli (2014) levanta a questão acerca se deveria se tomar a custódia preventiva como uma injustiça necessária. Pelo contrário, se seria apenas o produto de uma concepção inquisitória de processo, que se pretende ver o acusado em condição de inferioridade em relação à acusação, presumido por antecipação como culpado.

Responde que essa questão deve, antes de tudo, ser analisada do ponto de vista externo. Abstraindo o que diz a Constituição, portanto, sem submeter-se à falácia, segundo a qual, aquilo que por hipótese a Carta Política permite é sempre justo e incontestável.

Haveria, pois, uma incompatibilidade entre o Princípio da Presunção da Inocência e a finalidade de prevenção e de defesa social, quando se associa à custódia do acusado enquanto presumido perigoso.

Restariam 2 (duas) outras finalidades para se apoiar a prisão preventiva, o perigo de deterioração das provas e o perigo de fuga do acusado. Ambos os argumentos se atribuem finalidades, estritamente, cautelares e processuais, conquanto Luigi Ferrajoli levanta os seguintes questionamentos:

Mas é isso bastante para considerá-los justificados? São as duas finalidades processuais, em outras palavras realmente legítimas e, ainda, não desproporcionais ao sacrifício imposto pelo meio de as atingir? Ou, ao contrário, não existem meios do mesmo modo pertinentes, mas menos gravosos tornando desnecessário o recurso à prisão sem processo? (FERRAJOLI, 2014, p. 512).

Se houver fundada certeza, da nova fuga do desertor, para se evadir ao cumprimento da pena, um modo mais pertinente e menos gravoso, conforme reputado pelo autor, não poderia ser, por exemplo, a utilização da tornozeleira eletrônica?

Luigi Ferrajoli entende que, há uma circularidade de raciocínio, quando postulado que a temida fuga pudesse acontecer. Uma vez que, admitida a condução coercitiva ao juízo só

depois do interrogatório, o perigo de fuga seria provocado, mais do que pelo medo da pena, mas pelo medo da prisão preventiva:

Se não houvesse essa perspectiva, o imputado, ao menos até a véspera da condenação, teria ao contrário todo interesse de não se refugiar e de se defender. É portanto, “o rigor extremo de vossa prática criminal”, exclamava Voltaire há dois séculos, “que força a tal desobediência. Um homem acusado de um delito, antes de tudo vós os encerrais em uma cela horrível; não lhe permite comunicar-se com ninguém e o carregais de grilhões como se já o tivésseis julgado culpado. Os testemunhos que depõem contra ele são escutados secretamente. Só por um momento o veem para a confrontação…. Quem nunca se assustou com esse procedimento? Qual homem justo pode estar seguro de não sucumbir?” Esse medo que o impele à fuga, acrescentamos, não é o sinal da sua bem fundada desconfiança nos seus juízes e, portanto, da ilegitimidade do procedimento? “Oh, juízes”, concluía Voltaire, “quereis que o inocente acusado não fuja? Então facilitem-lhe os meios para se defender” (FERRAJOLI, 2014, p. 514).

Acrescenta-se, inclusive, a seguinte indagação: considerando a juventude prevalente e a imaturidade natural dos desertores, esses temores não estariam em maior latência, impedindo que muitos agentes se apresentem voluntariamente, uma vez que, sabendo ou sendo informados por seus colegas militares que após a sua apresentação serão postos, preventivamente, presos?

Luigi Ferrajoli (2014) apresenta 3 (três) considerações quanto o perigo de fuga do acusado. A primeira está relacionada ao uso de dispositivos eletrônicos de monitoramento, como acima referendado, onde em uma sociedade informatizada e integrada, até em nível internacional, a existência de uma fuga definitiva seria muito remota, dando ênfase às tecnologias de informação e comunicação hoje existentes.

Segundo, a opção de fuga do imputado, lhe forçaria a viver na clandestinidade e num estado de permanente insegurança, o que por si só já seria uma pena gravíssima.

Principalmente, para o desertor que presta o serviço militar inicial que, estando em situação irregular com o serviço militar obrigatório, ficaria privado de alguns benefícios sociais, como candidatar-se a uma vaga de emprego ou prestar vestibular para uma faculdade pública ou privada.

Em terceiro lugar, supondo que da fuga não restassem rastros do imputado, ela teria alcançado o efeito de neutralizar para os fins da prevenção do Direito Penal (FERRAJOLI, 2014, p. 514). Ainda, considerando o lapso temporal, entre a deserção e a pena, segue o próximo item, que discorrerá sobre questões complementares, afetas a prisão preventiva do desertor.

a. Do processo sem prisão preventiva

A priori, o acusado deve comparecer, em estado de liberdade, perante o juiz que irá

apreciar o processo, não só porque lhe seja assegurada a presunção de inocente, mas principalmente por necessidade processual. De modo que este esteja em pé de igualdade com a acusação, assim, depois do interrogatório e antes da audiência de julgamento, possa organizar sua defesa.

Entende Luigi Ferrajoli (2014, p. 515) que a única necessidade processual que poderia justificar uma coação momentânea, seria satisfeita pela condução coercitiva do acusado à frente do magistrado, de modo a permitir a contestação do fato e a realização das primeiras defesas sem adulterações anteriores.

Entende-se também, que só se justificaria a prisão preventiva nos processos de crimes mais graves e com fundamento em exigências instrutórias motivadas, mesmo assim, após o interrogatório prevaleceriam 2 (duas) alternativas:

(i) ou se conclui que existem provas adequadas de culpabilidade e, nesse caso, não haveria razão para procrastinar o julgamento, conduzindo o acusado para proceder o julgamento pelo rito sumaríssimo; e

(ii) ou não havendo provas o acusado teria o direito de não ser privado de sua liberdade, no decorrer do processo e, assim, se defender de modo mais livre.

No entanto, a abolição da prisão preventiva proposta, por Luigi Ferrajoli, seria favorecida e tanto mais fácil de ser eliminada, quanto mais aceleradas fossem as fases do processo:

[...] precisamente quanto mais satisfeita fosse a regra segundo a qual uma pena pode ser tanto menos severa quanto mais rápida e infalível for sua aplicação….hoje a infalibilidade e a presteza da pena...foram substituídas pela imediação e pela infalibilidade da prisão preventiva. E esta, por sua vez, provocou o prolongamento do processo exatamente na mesma medida em que foi prolongada a sua duração máxima. o ideal seria, ao invés, que o interrogatório do imputado e sua eventual condução ao juízo coincidissem com o primeiro julgamento; e que em todo caso fosse reduzido ao mínimo - apenas aos dias necessários para as notificações - o intervalo entre o seu comparecimento ao juízo e o julgamento mesmo (FERRAJOLI, 2014, p. 516).

A redução dos prazos do processo, proporcionaria um aumento da segurança e da eficiência judicial, eliminando o medo e autorizando a supressão do cárcere sem processo.

Mas isso dependerá não tanto de razões lógicas, mas, sobretudo, da inatividade dos aparatos e da força de resistência que sempre é oposta pelas culturas conservadoras.

E isso é um ponto constitui, de capital importância, para os casos de deserção, em face da rotatividade dos militares dentro de um Quartel ser muito grande. Maior, ainda, é a referente aos militares temporários, qual sejam, aqueles que prestam o serviço militar inicial, pelo período de 12 (doze) meses.

Conectar punição e conduta desviante constitui, uma necessidade premente no âmbito do Direito Penal, ambas as partes, desviante e não desviantes, devem compreender o porquê da sanção penal.

Impor uma sanção ao desertor, logo após a prática delitiva, ou próxima da mesma, autoriza a conexão entre lesão e retribuição. Trazendo a máxima certeza de que, o mal aplicado, relaciona-se ao ato praticado trazendo, por consequência, segurança jurídica ao âmbito militar. Atualmente, segundo a pesquisa estatística, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários, do Superior Tribunal Militar, os processos de deserção não têm permitido apresentar a aludida segurança.

Em média, como se verá a seguir, um processo tem levado cerca de 10 (dez) meses para ser julgado, em Primeira Instância – Auditorias Militares. Não se computou, na soma, o tempo que o julgamento leva em Segunda Instância – Superior Tribunal Militar , na hipótese de ocorrer uma Apelação.

O procedimento administrativo disciplinar militar, sem se afastar dos direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sem ferir as garantias individuais do agente, todavia, por constituir-se por um rito sumaríssimo, poderá dar uma resposta favorável, precisa e justa.

De um lado, poderá demonstrar ao desviante, o motivo pelo qual está sofrendo a reprimenda disciplinar, por outro, de que o ato não ficará impune. Sendo assim, autorizará a comunidade militar encontrar o senso comum de justiça à questão.

O próximo capítulo abordará as questões afetas à deserção, propriamente dito, tanto em relação às suas modalidades explicitadas pelo Código Penal Militar, como em face dos possíveis agentes do delito. Tal abordagem se faz necessária, tendo em vista a diversidade tipológica do delito e, especialmente, para permitir a delimitação do campo de reflexão jurídico-filosófico sobre a descriminalização do delito, sob a ênfase minimalista do Direito Penal proposta por Luigi Ferrajoli (2014), por meio de seu Sistema Garantista.