O termo Estado Constitucional, por si só, representa qualidades indispensáveis para a sociedade contemporânea. Estado, Direito, direitos fundamentais e democracia são os pilares de sustentação da coesão e organização social, além de serem os caracteres que permitem a sociedade se aproximar da Justiça. Aliás, este valor sempre justificou a existência do Estado, pois foi com vistas a ela que se formou o organismo estatal.
Contudo, a Justiça, mesmo após todas as estampas que recebeu o Estado (Estado, Estado de Direito, Estado Democrático, Estado Constitucional), ainda é, nas palavras de Derrida, uma aporia, algo que se busca e não se alcança, uma experiência do impossível, um não-caminho. A sociedade, mesmo após a conquista da democracia e do bem-estar (em parte) para os membros da sociedade, ainda procura tal valor supremo. Justiça, então, é termo indeterminado.
Difícil afirmar no que ela consiste com exatidão, mas o respeito aos direitos fundamentais são caminho obrigatório para que se chegue mais perto dela. 8
Não obstante o surgimento da nova fase estatal – o Estado de Direito –, na qual prevalecem formalmente os direitos fundamentais, ainda ocorrem casos em que ficam patentes o desrespeito a eles. Procurar-se-á demonstrar neste capítulo
8 “Une aporia, c’est un non-chemin. La justice serait de ce point de vue l’expérience de ce dont nous ne pouvons faire l’expérience. Nous allons rencontrer tout à l’heure plus d’une aporie sans pouvoir les passer. Mais 2. Je crois qu’il n’y a pas de justice sans cette expérience, tout impossible qu’elle est, de l’aporie. La justice est une expérience de l’impossible. Une volonté, un désir, une exigence de justice dont la structure ne serait pas une expérience de l’aporie n’aurait aucune chance d’être ce qu’elle est, à savoir just appel de la justice”. (DERRIDA. Force de Loi: Le “Fondement Mystique de L’Autoritè, p. 946). “É um estado ou condição de um impasse num contexto argumentativo ou num raciocínio, o que configura um dilema, um problema ou uma situação para os quais não se pode encontrar uma solução ou saída”. (GIACOIA JUNIOR. Pequeno Dicionário de Filosofia Contemporânea, p. 24).
A justiça possui diversos conceitos de muitos autores de diferentes épocas. Del Vecchio, por exemplo, entende que o direito positivo deve espelhar-se nos direitos e princípios, e somente assim haverá um “Estado de justiça”, que é quem deve proteger tais valores para poder alcançar os objetivos, estando na lei positivada a imagem dessa justiça. Diz ele que a constituição política está ligada à tradição histórica e às circunstâncias particulares de cada povo. É por isso que a Constituição da República é o reflexo dos princípios basilares da sociedade e a chamamos de justiça. (DEL VECCHIO. A Justiça, p. 1); Sobre o tema, ver: DWORKIN. Levando os direitos a sério, p. 210; BARILE. Istituzioni di Diritto Pubblico, p. 5.
como formou-se o Estado Constitucional como organização que proporcionasse a eficácia dos direitos fundamentais em detrimento do poder estatal desmesurado.
Na atualidade, entende-se que o Estado é criação do povo – que detém a soberania – e é regulado por normas jurídicas – há a supremacia da Constituição –, além de estar presente a separação de poderes, afastando-se a tirania. 9 Ainda, há outros pressupostos: a atuação positiva estatal e a democracia. O que se observa é o seu caráter essencial, já que é o maior responsável na atuação positiva social, na contemporaneidade.10 Após o liberalismo do início do século XX, quando o Estado se mantinha distante das relações particulares, sobrevém uma fase em que se busca o bem-estar da sociedade, concomitantemente a uma participação estatal ativa, porém limitada, intervindo no campo econômico, mais regulamentando que agindo diretamente, e atuando para concretizar direitos fundamentais, não apenas protegê-los.
As atividades tradicionais, contudo, não foram abandonadas, pois ao Estado cabia (e cabe), além de cuidar da coisa pública, garantir a materialização dos valores constitucionais consagrados, não apenas em prol da unidade homogênea da sociedade, mas também a favor de cada um dos indivíduos vistos isoladamente, atendendo ao mesmo tempo os interesses públicos e privados.
Ademais, o elo central do Estado com os indivíduos está no Direito. A eles coube a criação de ambos, devendo o Estado manter a coesão social pautado
9 “De fato, no plano doutrinário, a idéia da soberania interna, bem longe de ser abandonada como teria pretendido a lógica do estado de direito, reforça-se decididamente, cindindo-se nas duas figuras da soberania nacional e da soberania popular, que ambiguamente ladeiam a da soberania estatal e lhe fornecem uma legitimação política ainda mais forte do que as antigas fontes teológicas e contratualistas. Embora muito diferentes entre si, são expressões dessa concepção, no pensamento filosófico-político, a doutrina rousseauniana da ‘vontade geral’ e a hegeliana do ‘estado ético’, que permitem conferir um valor totalitário ao antigo princípio da soberania absoluta. O Estado, nas figurações organicistas oferecidas por essas duas diferentes imagens da relação entre Estado e sociedade, acaba sendo não apenas legitimado como ordem civil e racional, mas, no primeiro caso, é também identificado com o ‘corpo moral e coletivo ’de todos os cidadãos e, nop segundo, é sublimado como ‘substância ética’ e ‘espírito do mundo’. Em ambos os casos, o povo e os indivíduos de carne e osso, que mesmo nas doutrinas contratualistas liberais, e até e, Hobbes, sempre mantinham uma subjetividade autônoma como artes contraentes do pactum subiectionis (contrato de sujeição), anulam-se no Estado: ‘O Estado’, escreve Hegel, ‘é enfim a realidade imediata de um povo específico e naturalmente determinado’; e, por sua vez, ‘o povo, enquanto é articulado em si e constitui um todo orgânico, é o que chamamos de Estado’”. (FERRAJOLI. A soberania no mundo moderno, p. 29).
10 Conforme Luís Roberto Barroso, “o Estado ainda é a grande instituição do mundo moderno.
Mesmo quando se fala em centralidade dos direitos fundamentais, o que está em questão são os deveres de abstenção ou de atuação promocional do Poder Público. Superados os preconceitos liberais, a doutrina publicista reconhece o papel indispensável do Estado na entrega de prestações positivas e na proteção frente à atuação abusiva dos particulares” (in. SARMENTO. Interesses Públicos, Interesses Privados, p. x).
pelo ordenamento, passando a ser um sujeito de direito, tendo não apenas direitos, mas obrigações. Nesse sentido, o Direito é não apenas um autorizador de ações, mas acima de tudo um limitador da atuação do Estado. Estudar-se-á adiante, portanto, de que maneira os direitos fundamentais se tornaram peça principal da formação do Estado contemporâneo.
1.1 – O Estado moderno
A despeito do extenso estudo já realizado por tantos, não se possui uma noção uniforme do seja o “Estado”, especialmente devido ao contexto histórico no qual está inserido cada conceito. O termo, conseqüentemente, é utilizado sem uniformidade semântica, tido muitas vezes como “sociedade”, ou simplesmente como “órgãos governamentais”.11
Deve-se explicar o que se compreende por Estado moderno. Nelson Saldanha aponta uma espécie de “europocentrismo” em relação ao tema, pois o moderno seria o período histórico pós mundo medieval europeu (com o advento do Humanismo e Renascimento), ou na passagem do século XVIII para o XIX, quando houve o golpe de Brumário dado por Bonaparte.12
A despeito disso, é mais simples conceituar o Estado a partir do que se entende por Estado moderno13, devido à proximidade histórica do conceito, considerando a maior parte da doutrina três pressupostos à existência dele: uma comunidade política (povo), soberania e território.14 Não são elementos comuns a todas as definições de Estado, existindo divergências, apesar de manterem alguma unicidade quanto aos elementos povo e soberania. Esse será o ponto de partida do estudo do Estado.
11 KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 183.
12 SALDANHA. O Estado Moderno e a Separação de Poderes, p. 1-3.
13 Para Maurizio Fioravanti, numa visão contemporânea, a semente do Estado – moderno – ocorre
“cuando en un territorio concreto se dan las condiciones para la existencia de un gobierno que, sin ser todavía monopolista ni soberano, se propone ejercer, de manera clara, las funciones de imperium – de administración de la justicia, de imposición de tributos, de defensa del território y de tutela del orden y de la paz interna – pidiendo la colaboración de las fuerzas existentes – las ordenamientos eclesiásticos, las corporaciones – según reglas escritas y compartidas, que empenam a los diversos sujetos implicados confirmando sus derechos, pero también asignándoles um papel y uma responsabilidad em el ámbito del gobierno del mismo território”. (FIORAVANTI. Estado y Constituición, p. 16)
14 Além do elemento humano, a doutrina costuma afirmar que há o elemento da soberania e do território, sendo este bastante discutido. A discussão não será tratada neste trabalho, haja vista não ser importante ao desenvolvimento do tema.
Muitas definições foram elaboradas, algumas que ainda possuem importância para o estudo do tema.15 Entre as que mais se destacam estão as concepções contratualistas, pensadas por Hobbes, Rousseau, Locke, Kant, que surgiram em ambiente medieval, mas desenvolveram-se, sobretudo, nos séculos XVII e XVIII. Para Hobbes, por exemplo, pelo contrato social transfere-se (a sociedade o faz, como um todo) o direito natural absoluto para as mãos de um príncipe ou assembléia.16 Locke entendia que a finalidade precípua da sociedade civil era a garantia da vida, liberdade e propriedade, sendo o princípio legitimador do governo.17
Já para Rousseau, cada associado aliena seus direitos à comunidade, recebendo o equivalente ao que cede, formando um bem comum. Com a passagem da condição natural para a social pelo contrato social, como escreveu o autor, houve a necessidade de se regular a convivência comum, para que acontecesse coesão e organização necessária para a sua perpetuação. Concretiza-se na criação de uma organização que, a serviço dessas aspirações, ficasse sobre interesses egoísticos e desagregadores.
Uma comunidade de indivíduos é, evidentemente, o primeiro dos elementos essenciais. No entanto, um mero conglomerado não é o suficiente, como, por exemplo, um conjunto de pessoas unidas por fatores geográficos, sem qualquer identidade. É preciso um povo, no sentido jurídico do termo, que se entende como o conjunto de pessoas com um objetivo comum e que detém o poder
15 Não se discutirão neste trabalho as doutrinas tradicionais acerca do conceito de Estado, haja vista serem dispensáveis para o desenvolvimento do tema. Contudo, é importante fazer uma breve explanação histórica e, se possível, se retirar os elementos comuns que tenham pretensão de definir a natureza jurídica do Estado.
Correntes do conceito de Estado: idealistas, realistas; objetivistas e subjetivistas; atomistas ou nominalistas e organicistas ou realistas; contratualistas e institucionalistas; monistas e dualistas;
normativistas e não normativistas (PONTES DE MIRANDA. Teoria do Estado e da Constituição, p.
160).
16 Conforme Hobbes, “uma pessoa instituída, pelo ato de uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, como autora, de modo a poder usar a força e os meios de todos, da maneira que achar conveniente, para assegurar a Paz e a Defesa Comum. O titular dessa pessoa chama-se sobernano, e se diz que possui Poder Soberano. Todos os restantes são súditos”
(HOBBES. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil, p. 126).
17 SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 47;
político.18 É, portanto, compreendido como o sujeito do poder, ou seja, todo o poder emana dele e é refletido no poder do Estado.19
Como ponto fundamental para que se compreenda um conjunto de pessoas como um povo está o fato de ter o poder de buscar um destino político próprio, que acontece especialmente a partir da Revolução Francesa. Destarte, considera-se povo a comunidade política que busca um fim comum, que possui o mesmo objetivo.
Outro elemento – ou qualidade, como chamado por Canotilho – é o poder soberano.20 No sentido dado pelo autor, soberania significa o poder supremo, num plano interno, e poder independente, num plano internacional. Internamente, significa o monopólio da edição do direito pelo Estado e no monopólio da coação física (coercibilidade) legítima para efetivar suas regras.21
No Estado absolutista, ou Estado absoluto22, havia o sujeito soberano, que concentrava o poder em suas mãos, representado normalmente pelo monarca.
A mudança do titular da soberania se deu com o desenvolvimento do Estado. O soberano interno era próprio o Estado, pois este detém o poder legiferante e a coercibilidade. Compreende-se por soberania o poder que não reconhece nenhum outro acima dele próprio, ou “poder supremo que não reconhece outro acima de si”.
18 “Quanto aos seus associados, tomam colectivamente o nome de povo, individualmente o de cidadãos, quando participantes na autoridade soberana, e o de súditos, como indivíduos submetidos às leis do Estado” (ROUSSEAU. Contrato Social, p. 22).
19 “Que o poder emerge (historicamente) sempre do povo – mesmo quanto seja atribuído a um único homem, tem de ser sempre alguém pertencente à comunidade política, nunca um estrangeiro (daí a proibição em Portugal, pelo menos após a Restauração, de reis estrangeiros) – e tem de assentar numa convicção de legitimidade”. (PONTES DE MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituição, p.
183).
20 CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 89. No mesmo sentido, GUASTINI. Lezione de teoria costituzionale, p. 50-53.
21 Maurizio Fioravanti afirma que o princípio da soberania não pode ser entendido como existente desde o surgimento do Estado na Europa que existia até o período feudal: “Em una palabra, el Estado moderno europeo tiene una primera forma que no puede reconducirse al principio de soberanía. La historia del Estado moderno europeo es así más amplia, y más remota, que la historia del Estado personificado em el principio de soberanía: esa segunda historia comienza después, y representa sólo uma fase dentro de la plurisecular existencia del Estado moderno europeo”.
(FIORAVANTI. Estado y Constitución, p. 17).
22 “En este sentido, está bien claro qué significa absolutismo político: la tendencia de la monarquía a operar, con éxito en algunos casos, con dificuldad en otros como en Inglaterra, en sentido monocrático, eliminando cada vez más las distintas formas de reparto del poder que se habían estratificado en el tiempo”. (FIORAVANTI. Estado y Constitución, p. 19).
Em épocas precedentes à Revolução Francesa, o soberano absoluto – déspota – não reconhecia o poder de qualquer outra pessoa ou da comunidade sobre o seu.23
Inversamente, as Constituições recentes vêem a soberania interna como decorrente do poder político do povo, que poderá decidir o seu direito e seu destino.
Nesta linha, portanto, é elemento indispensável à existência e perenidade do Estado, tendo diversas conotações que se modificaram com o passar do tempo.
Apesar da existência de outros elementos, conclui-se que sua legitimidade tem como fundamento o ordenamento jurídico.24 Sem o Direito não será possível manter uma organização estatal sem que se recorra à força. O Estado, para assim ser considerado, deverá possuir regras jurídicas, mesmo que sejam simples normas consuetudinárias. Conforme Kelsen25, é mais simples discutir a natureza do Estado a partir do ponto de vista jurídico, pois uma comunidade e o poder juridicamente organizados resultam um Estado. Apenas com a regulação pelo Direito é que um aglomerado passa da simples coexistência para uma coesão convivencial, e, com o poder, do fato à instituição.
Portanto, considera-se o Estado – na sua versão moderna – uma comunidade juridicamente constituída, coordenada por uma ordem jurídica eficaz.26 Essa ordem, chamada por Zipellius de “direito garantido”, significa que poderá ser imposta ao cumprimento dos membros do Estado, ao contrário das normas morais ou de costumes, cuja coercibilidade se dá apenas no âmbito moral, ou seja, os demais membros poderão censurar o faltoso, mas não obrigá-lo a comportar-se conforme regras moralmente determinadas.27
A partir daí, é preciso que o Estado possua autoridade, expressa por intermédio do governante. A decisão estatal deve ser vinculante para todos – com a
23 Sobre o poder soberano, bem ensina Vera Karam: “se olharmos para a soberania a figura que se desenha a nossa frente é exatamente esta: o soberano está ao mesmo tempo dentro e fora da lei”
(CHUEIRI. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte e Democracia Radical, p. 349).
24 PONTES DE MIRANDA. Teoria do Estado e da Constituição. p. 170.
25 KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 183.
26 Para Guastini: entende ser o Estado uma comunidade política estavelmente estabelecida sobre um território, o que não é unanimidade, haja vista a possibilidade existência de Estados sem território. O autor fornece vários sentidos do termo Estado, como, além do conceito na linguagem comum, Estado como comunidade política unida, Estado como comunidade política soberana e independente, e Estado como linguagem jurídica. (GUASTINI. Lezioni di Teoria Costituzionale, p. 1-13) 27 ZIPPELIUS. Teoria Geral do Estado, p. 62.
promulgação de normas – e é lícito que se imponha a observância à força, se necessário, mantendo o respeito aos direitos fundamentais.28
Nos moldes atuais, considera-se o Estado, por ficção, um ente que pode praticar atos jurídicos – unidade com capacidade jurídica de ação29 – ou, simplesmente, uma pessoa jurídica de Direito Público. A personificação de um ordenamento jurídico acarreta uma figura que pode ser compreendida como a pessoa, como uma corporação.30 O povo, portanto, outorga um mandato àquele que deterá o poder público, devendo o mandatário agir conforme estão postas as regras já determinadas pelo Direito.
1.2 – O Estado de Direito e a passagem ao Estado Constitucional
Dividir os diversos períodos pelos quais passou o Estado moderno, como, por exemplo, afirmar que no século XIX iniciou-se o Estado de Direito no século XVIII, o Estado de Polícia (despotismo esclarecido)31, e, no século XVII, o Estado Absolutista, não é tarefa fácil, haja vista a contaminação e a peculiaridade de cada época.32 Entretanto, alguns autores o fazem para demonstrar algumas características importantes ao desenvolvimento do Estado de Direito, tomando novas configurações a ponto de receber outras denominações.33
Em primeiro lugar, implementou-se a tripartição do poder (ou, melhor, funções) estatal, evitou-se que apenas um indivíduo, por si só, realizasse todos os atos que o Estado possa praticar. Afastou-se a possibilidade do governante executar suas próprias ordens e normas, cuja criação cabia a ele próprio, além de poder julgar eventuais conflitos particulares, mas sendo indemandável no exercício do poder. Essa separação foi idealizada pela primeira vez por Montesquieu,
28 “La risposta è che essi hanno in commune un ‘governo’, ossia un’autorità giuridicamente competente a, o comunque di fatto capace di, (a) assumere decisioni vincolanti per tutti I membri della comunità stessa, nonché (b) imporne l’osservanza, ove ocorra, com la coercizione, ossia com la forza, nei confronti di tutti e nell’ambito del território su cui la comunità è insedinata”. (GUASTINI.
Lezioni di Teoria Costituzionale, p. 7)
29 ZIPPELIUS. Teoria Geral do Estado, p. 119.
30 KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado. p. 183.
31 Ocorreu, nessa época, por volta do século XVIII, um dirigismo econômico, religioso, com vistas ao bem estar dos súditos, e uma pequena limitação à atuação estatal.
32 ZAGREBELSKY. El derecho dúctil, p. 21.
33 Deve-se ressaltar que o termo “Estado moderno” possui uma conotação temporal que não se vê na classificação acima descrita. Isso porque é de se admitir que Estados de Direito (mesmo que embriões, apenas), existiram antes do que se pode entender como “moderno”. Entre os romanos antigos já se observava uma Estado regulado por normas jurídicas, por exemplo.
dividindo o ato de governar, sendo um importante fundamento dessa nova aparência do Estado.34 Cada poder do Estado teria uma função principal específica:
julgar, executar e legislar. E para que cada função fosse corretamente exercida, passam a existir regras que definem o procedimento de ação de cada um deles.
Assim, um dos poderes será o representante da Administração Pública – o Poder Executivo; outro, terá a função principal de criar leis – Poder Legislativo; e um terceiro deverá julgar litígios entre membros da sociedade – particulares – e entre os membros e o Estado. O primeiro tem a função primordial de administrar o Estado, executando leis, realizando concretamente o que for de interesse público; o segundo é a representação do poder do povo – soberania – cuja função é criar leis através de representantes populares; por último, o terceiro deverá julgar litígios, mas também caberá a este a análise da integridade do ordenamento jurídico – entre lei e a Constituição.35 A existência de controle judicial dos atos estatais é também importante ferramenta garantidora dos direitos fundamentais.
A função jurisdicional do Estado poderá controlar a atuação dos demais poderes, fazendo-os com que observem as normas decididas democraticamente pela função legislativa. Além disso, a partir do Estado Constitucional, os poderes somente poderão atuar nos limites de sua competência definida pela Constituição, com a possibilidade do Estado vir a ser responsabilizado pelo descumprimento.
Apesar da finalidade do Estado de proporcionar a realização de interesses públicos, havia, neste período pré-oitocentista, anteriormente à Revolução Francesa, portanto, o risco de que o aparato estatal se tornasse muito
34 “Para garantir as liberdades individuais e prevenir o arbítrio estatal, era necessário tomar
34 “Para garantir as liberdades individuais e prevenir o arbítrio estatal, era necessário tomar