Capítulo 2 CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1 Do Estado Liberal ao Estado Constitucional de Direito
O debate sobre os conceitos, as premissas, os limites e os instrumentos processuais que envolvem a temática sobre o controle jurisdicional de políticas públicas exige uma análise preliminar a respeito do desenvolvimento do modelo do Estado Liberal até o estágio atual e, ainda, uma abordagem sobre a evolução da função social e política exercida pelo Poder Judiciário.
Isso porque a política pública é um fenômeno recente, fruto de um determinado
estágio de desenvolvimento da sociedade91, quando ao Estado foi facultada a
intervenção direta no comportamento político e social, com vistas à persecução do interesse público.
Do mesmo modo, a natureza e os limites da atividade jurisdicional são condicionados pela ideologia perfilhada em cada período da história, partindo-se de uma atuação limitada à racionalidade mecânica e circunscrita à letra do Direito posto até o modelo contemporâneo, que subjaz na busca da eticidade inserta em normas escritas por meio de valores e finalidades.
O escorço histórico inicia-se com o modelo político e jurídico vigente no Estado Liberal. Os valores consagrados pela ética do Estado burguês primavam pela proteção do indivíduo contra os desmandos advindos da ingerência do Poder Público visando a infirmar o poder autocrático que caracterizava o Estado absolutista.
O espectro da atuação das instituições sociais e estatais estava condicionado ao respeito da liberdade, com vistas à promoção da maior vantagem individual do cidadão. Em razão disso, a atividade governamental não era regida por uma orientação finalística
91
DERANI, Cristiane. Política pública e a norma política. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas públicas: reflexos sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 131.
41 e não estava comprometida com a proteção de fins sociais, mas, ao contrário, mantinha uma atuação mínima de modo a observar estritamente a liberdade do indivíduo.
A atividade jurisdicional seguia esta mesma linha. O Poder Judiciário julgava
apenas conflitos entre sujeitos individuais92, restringindo a sua esfera de atuação à
função corretiva, por meio do reconhecimento da violação a direitos individuais dos
jurisdicionados93 e ao retorno ao status quo. A igualdade formal e a segurança jurídica
serviam de vetores que direcionavam a atividade julgadora.
Com o escopo de abandonar os resquícios do antigo regime, o Poder Legislativo passa a ser o ator protagonista do Estado Liberal, tomando as rédeas do controle da ação do Estado. Para o cumprimento dos intentos liberais, a submissão irrestrita à lei era instrumento valoroso de controle político e social, pois garantia a curvatura dos Poderes Executivo e Judiciário às determinações de interesse do Poder
Legislativo94.
Festejava-se a obediência ao princípio da legalidade estrita, este entendido
como a emanação de um poder objetivado, livre da vontade instável da autoridade95 e
protetora da tutela das liberdades dos indivíduos.
Coerente com os ideais iluministas, surge o fenômeno da codificação das leis96,
que tinha como alvo a sistematização racional do Direito, contemplado em uma só fonte legislativa. O fenômeno da codificação visava a extirpar as possíveis incertezas e os privilégios do ordenamento jurídico e ainda trazia consigo a ilusão de que seus dispositivos contemplavam em seu corpo todas as respostas para a solução dos conflitos jurídicos97.
O campo da hermenêutica era marcado pelo dogma do positivismo jurídico estrito, ilidindo qualquer possibilidade de abertura à inserção de elementos valorativos
92 S
ALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas e processo: a questão da legitimidade nas ações coletivas. In:BUCCI,Maria Paula Dallari (org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 178.
93 Z
ANETI JR., Hermes. A teoria da separação de poderes e o estado democrático constitucional. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (coords.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 4.
94
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 67.
95 M
EDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: RT, 2003. p. 114.
96 O Código mais representativo do Estado Liberal é o Código Civil francês de 1804, destacando-se pelo
seu rigor técnico e pela precisão normativa. Elaborado no regime napoleônico, o seu objetivo era afastar as premissas do Antigo Regime, mormente às incertezas, privilégios e ausência de racionalidade.
97 N
42 na descoberta do conteúdo da norma jurídica. Fiel às características do modelo da dogmática jurídica, exige-se neste momento uma rígida separação entre o Direito,
Política e Economia98. O escopo era garantir a neutralidade técnica da lei, inviabilizando
qualquer imbricação entre o Direito e os reflexos sociais e políticos produzidos perante
a sociedade99.
O modelo de interpretação jurídica do Estado Liberal pairava sobre teorias dedutivas e monológicas, que preconizavam um método científico para a extração do correto significado da legislação, baseadas na racionalidade de um processo mecânico,
com o intento de garantir a separação entre a criação e a aplicação do Direito100.
O ato de revelar o correto sentido da lei aproximava-se de uma expressão matemática, como um sistema fechado em si mesmo e de resultado exato e preciso. A exegese do texto legal era colimada por um método lógico-formal, do qual o magistrado não poderia se desviar: o raciocínio do juiz deveria partir da premissa maior, ou seja, da regra do Direito, com a aplicação mecânica da norma a uma premissa menor, esta compreendida como a constatação do preenchimento das condições fáticas previstas na regra.
Ao final, a sentença era fruto do silogismo da conclusão101, a qual expressava o
único e verdadeiro sentido da norma, que, segundo o pensamento liberal, nada mais era do que a expressão da soberania popular, ou seja, a real vontade do povo.
98 C
AMPILONGO, Celso Fernandes. O trabalhador e o direito à saúde: a eficácia dos direitos sociais e o discurso neoliberal. In: DI GIORGI, Beatriz; CAMPILONGO,Celso Fernandes; PIOVESAN, Flávia (coords.). Direito, cidadania e justiça: ensaio sobre lógica, interpretação, teoria sociológica e filosofia jurídicas. São Paulo: RT, 1995. p. 129.
99 “Em síntese, o positivismo torna a ciência jurídica uma ciência unidisciplinar, fechada em si mesma,
admiradora exclusivamente de sua própria imagem”. (TAVARES, André Ramos. Abertura epistêmica do direito constitucional. In: NOVELINO, Marcelo (coord.). Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 149)
100 “A partir do momento em que o Estado Nacional arroga para si o monopólio na edição de normas
jurídicas e delega a um poder específico a atividade jurisdicional, está preenchido o requisito essencial para que se fale em racionalidade formal no Direito: a separação entre a criação e aplicação da lei”. (PONTES, Kassius Diniz da Silva. Lógica e hermenêutica do direito à luz do modelo tópico-retórico: história e implicações. In: PONTES, Kassius Diniz da Silva; CÔRTES, Osmar Mendes Paixão; KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira (coords.). O raciocínio jurídico na filosofia contemporânea: tópica e retórica no pensamento de Theodor Viehweg e Chäim Perelman. São Paulo: Carthago Editorial, 2002. p. 22-23)
101 C
ORTES, Osmar Mendes Paixão. O pensamento jurídico-filosófico de Chäim Perelman. In: PONTES, Kassius Diniz da Silva; CÔRTES, Osmar Mendes Paixão; KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira (coords.). O raciocínio jurídico na filosofia contemporânea: tópica e retórica no pensamento de Theodor Viehweg e Chäim Perelman. São Paulo: Carthago Editorial, 2002. p. 157.
43 Diante das amarras defendidas pela doutrina liberal predominante até o século XIX, o Poder Judiciário mantinha-se refém das decisões proferidas pelo Poder Legislativo, concretizadas através da legislação formal. Assim, a atuação da atividade jurisdicional limitava-se ao cumprimento das opções estatais expressas no arcabouço legislativo, por intermédio do processo mecânico, padronizado e impessoal de subsunção da norma ao fato, reduzindo, ao final, o papel do intérprete a mero revelador do conteúdo predeterminado na lei, sem qualquer espaço para o exercício da atividade interpretativa.
A partir do final do século XIX, a estabilidade econômica, social e política foi abalada por uma avalanche de transformações. O marco deste momento histórico foi a denominada Revolução Industrial, que, impulsionada pela expansão tecnológica, desencadeou o processo de urbanização das cidades, a massificação do consumo e a globalização das informações.
Todos estes processos de transformações resultaram em graves diferenças sociais, as quais, por sua vez, fomentaram a insatisfação das classes populares, que não mais suportavam pagar sozinhas as contas do desenvolvimento econômico.
Ao mesmo tempo, no campo legal, a irracionalidade da lei levava a seu desprestígio e despertava a descrença de que a sua mera observância formal ensejaria a justiça social esperada pela nova classe de proletariados, que vivia na pobreza e na miséria, resultado da ausência da intervenção estatal na regulamentação sócio- econômica. Tal contexto social denunciava o fracasso do liberalismo em promover o bem-comum de toda a sociedade.
No início do século XX, a ideia de Estado de Direito como mero Estado Legal, sem qualquer preocupação com os direitos e garantias mínimas aos indivíduos, começa a ruir. Em contrapartida, como resultado do embate entre liberalismo e socialismo, os direitos sociais ganharam destaque, consolidando o que se denominou de Estado Social, marcado por uma postura mais ativa e interventiva do Poder Público na promoção dos fins sociais.
A crise do Estado Legal desencadeou também a crise do Parlamento, que, por sua vez, foi acompanhada pelo fortalecimento do Poder Executivo, alterando-se assim o pólo de centralização do poder. Isso ocorreu principalmente em razão do fomento da
44 função normativa pelo Poder Executivo, fenômeno corroborado pelo controle deste Poder nas maiorias parlamentares.
Deste modo, a lei deixava de ser a expressão da vontade geral para se tornar a
positivação da orientação política ditada pelos interesses da Administração Pública102.
Neste contexto, o Poder Executivo, fiel ao legalismo, direcionava os rumos políticos e sociais, segundo as intenções que lhe interessava.
Com as revoluções e mudanças que ocorriam pelo mundo, as relações sociais tornaram-se mais complexas e diversificadas, originando uma explosão de conflitos de interesses jamais previstos no modelo jurídico liberal. Estes conflitos sociológicos eram traduzidos em litígios judiciais e passaram a desaguar no Poder Judiciário, exigindo respostas normativas à altura das controvérsias postas em juízo.
Sob o pálio desta nova ordem, a exegese formalista que se sustentava na concepção da sentença como silogismo mostrou-se insuficiente como método
interpretativo para a regulamentação da dinâmica da sociedade moderna103. O panorama
político e social exigiu novos contornos aos métodos de interpretação, pois o mito da completude sistêmica do ordenamento jurídico já não mais se sustentava. O legalismo estrito ensejava formalismos excessivos e aprisionava os valores e o espírito dos textos normativos aos limites estreitos da letra da lei, culminando na equiparação do Direito com a legislação em seu sentido formal.
Destarte, a teoria dedutiva de interpretação da norma jurídica foi posta em xeque e, com ela, a premissa de que era possível extrair um único sentido preciso para a norma. Seus críticos reconheciam que os critérios de interpretação desta teoria poderiam estar formalmente corretos do ponto de vista procedimental e lógico, contudo, a despreocupação quanto ao conteúdo material não impedia que o intérprete partisse de
102 M
EDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução... cit., p. 145-146. No mesmo sentido: “O detentor do poder político impõe seu “programa” (sua vontade, suas opções, não necessariamente a dos eleitores), tomando decisões a priori, alterando após as leis para adequá-las aos seus objetivos pessoais, de seu grupo político, pragmáticos e, se possíveis, gerais. As leis tornam-se caudalosas, freqüentes; agora não mais advêm de uma assembléia legislativa, mas do “governo”, mera junção do Executivo com sua maioria parlamentar (não se governa sem a lei)”. (PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: RT, 2004. p. 66-67)
103
“O crescimento das desigualdades e a fraude generalizada e massificada da boa-fé, a incapacidade de conhecer todo o necessário ao julgamento correto e, principalmente, o fato de que cada indivíduo é um feixe de relações sociais que o precedem e constituem em grande parte, tornaram o modelo inaceitável e incapaz de promover o seu ideal. Daí a perda de legitimidade do regime privatista e civilista como fundamento da justiça social”. (LOPES, José Reinaldo de Lima. Justiça e poder judiciário ou a virtude confronta a instituição. Revista USP, n. 21, p. 25, São Paulo, Universidade de São Paulo, 1994).
45 falsas premissas, o que iria culminar em um resultado lógico e procedimentalmente
correto, mas materialmente injusto104.
O período pós Segunda Guerra Mundial, como resposta às atrocidades cometidas, foi dedicado à aproximação dos referenciais éticos que o Estado Liberal havia se distanciado, assumindo inúmeros Estados o compromisso com a proteção dos direitos inerentes à dignidade humana, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
No campo da hermenêutica, as teorias deixaram-se permear pelos valores axiológicos insertos no conteúdo ético destes reconhecidos como novos direitos, e, em vez de um modelo único, sobreveio uma gama de métodos de interpretação,
caracterizados por propostas discursivas, pluralistas e democráticas105.
Mas a alteração do paradigma hermenêutico veio com as Constituições modernas, as quais proporcionaram uma verdadeira revolução da cultura jurídica e política, culminando na instituição do Estado democrático e constitucional de Direito. Estas Cartas constitucionais trouxeram em seus corpos jurídicos valores e opções políticas inscritas por meio de normas deônticas e vinculantes, que consolidaram um consenso mínimo oponível contra a ditadura das maiorias, portanto, intocável pelo processo político, por serem valores indispensáveis à proteção dos direitos fundamentais e à democracia. Assim, o constitucionalismo democrático promoveu a conciliação entre
a democracia formal e substancial106.
Ao lado dos direitos sociais, o Estado Democrático também consolida os direitos relativos à solidariedade e à comunidade, agregando os elementos participativos
104 Segundo M
ANUEL ATIENZA, no campo da argumentação jurídica, a lógica formal ou dedutiva se ocupa dos argumentos do ponto de vista de sua correção formal e não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo, o que é relevante quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática). Portanto, a partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto de vista lógico, e, ao contrário, é possível que um argumento seja incorreto do ponto de vista lógico, embora a conclusão e as premissas sejam verdadeiras. (ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006. p. 23-29)
105 “Deixa de existir nessa via um método jurídico específico para conhecer e efetivar o direito e passa a
existir uma gama de métodos, fazendo emergir a noção de que a realização do direito não ocorre em modelos fechados, mas de forma plural, no embate entre o cruzamento de várias opiniões e pontos de vista”. (KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. A teoria da tópica jurídica em Theodor Viegweg. In: PONTES, Kassius Diniz da Silva; CÔRTES, Osmar Mendes Paixão; KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira (coords.). O raciocínio jurídico na filosofia contemporânea: tópica e retórica no pensamento de Theodor Viehweg e Chäim Perelman. São Paulo: Carthago Editorial, 2002. p. 70)
106
CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: RT, 2009. p. 28.
46
e discursivos107, incluindo-os como parte de uma quarta dimensão de direitos
fundamentais108.
As normas constitucionais originadas deste modelo de Estado, diferentemente do modelo anterior, agregam finalidades sociais às ações governamentais, vinculando o poder estatal às ações efetivas para atingir os desideratos normativos inscritos por intermédio de regras e princípios, estes últimos caracterizados por meio de uma maior fluidez e vaguesa normativa, com a prescrição dos fins a serem perseguidos, sem, contudo, mencionar os meios para atingi-los.
Assim, a dogmática jurídica clássica e suas premissas perderam espaço. A certeza absoluta do sentido único da norma dá lugar à aceitação de várias interpretações plausíveis, que são identificadas após o estabelecimento de raciocínios dialéticos e argumentativos.
As novas teorias hermenêuticas, retificando o equívoco da teoria tradicional, começaram a se preocupar em descortinar o verdadeiro conteúdo da norma jurídica, com arrimo em um novo sistema ético de referência que paira sobre todo o ordenamento jurídico. E, a pluralidade característica da normatividade das Constituições democráticas exigirá do intérprete técnicas próprias que definam os contornos da norma
jurídica, preservando a unidade da Constituição109. Deste momento em diante, a
compreensão da lei não pode se divorciar dos preceitos constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais, pois estes passaram a ser os vetores axiológicos da interpretação infraconstitucional.
Deste modo, a dimensão e o espetro das normas insertas nestas Constituições democráticas vão ao encontro da nova compreensão da atividade do intérprete. A superioridade hierárquica, a natureza da linguagem expressa por normas de maior
densidade e maior grau de abstração e o caráter político das normas constitucionais110,
mormente pela menção expressa quanto às garantias e direitos fundamentais, concorreram para a consolidação do perfil dialético e criativo do processo exegético constitucional.
107
ZANETI JR., Hermes. A teoria da separação de poderes... cit., p. 6.
108 Sobre o tema: B
ONAVIDES, Paulo. Teoria geral do estado. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 53-61.
109 B
ARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 11.
110
Sobre o tema: BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2009
47 Sem abandonar a racionalidade que deve permear o processo intelectivo de
interpretação da norma constitucional111, aceitou-se a ideia de que o exercício do
processo hermenêutico poderia ser criativo do direito112 e não mero revelador de uma
resposta única.
Por meio de um modelo retórico-argumentativo, a nova hermenêutica parte da premissa de que o Direito lida com a verdade construída por intermédio do diálogo e é legitimada após um processo de justificação, e, sendo assim, não é meramente extraída
por um procedimento científico113 e pautada na dimensão gramatical do texto de lei.
Neste esteio, o próprio conceito do princípio da legalidade ganha novos contornos, distanciando-se dos traços da concepção clássica do legalismo estrito.
Por este novo paradigma, não basta apenas a observância pela Administração Pública da lei em sentido formal, mas do respeito aos preceitos que abarcam toda
sistemática valorativa das normas insertas na Constituição Federal114. Para além da
legalidade formal, exige-se também o enquadramento dos atos administrativos nos padrões éticos de conduta estatal, nos exatos termos dos princípios da moralidade e lealdade administrativa, expressos na Constituição Federal.
111 Como bem esclarece T
ERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, para a correta aplicação da norma exige-se certo grau de regularidade objetiva, razão pela qual os métodos hermenêuticos não podem jamais se distanciar da racionalidade e da regularidade formal, pois estas são idéias fundamentais para o direito, uma vez que garantem a efetivação dos valores previsilibilidade e segurança, os quais também recebem prestígio no constitucionalismo democrático. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. São Paulo: RT, 2008. p. 49)
112 “Deste modo, tanto o legislador como o juiz criam o Direito, embora o primeiro disponha de maior
margem de conformação que o segundo. A atividade jurisdicional não se reduz, portanto, à mera aplicação de uma vontade preexistente do legislador. É ela constituída, simultaneamente, por um ato cognitivo (de definição das possibilidades abertas pela moldura da norma) e por um ato volitivo (de escolha de uma dessas possibilidades). (BINENBOJM, Gustavo. A democratização da jurisdição constitucional e o contributo da Lei 9.868/99. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 170)
113 “Assim, a verdade jurídica não é “revelada” ou “descoberta”, já que não vem de Deus, nem preexiste
ao labor humano, não se encontra, pois, no objeto a ser observado. É uma verdade “construída” “num processo do qual participa o intérprete”. Não é essa verdade, demonstrada, mas legitimada mediante um processo de justificação”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial... cit., p. 40-41)
114 Este é o entendimento de O
DETE MEDAUAR. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução... cit., p. 144-149. Sobre o tema, a autora dispõe: “A Constituição brasileira de 1988 determina que todos os entes e órgãos da administração pública obedeçam ao princípio da legalidade (art. 37, caput); a compreensão do princípio deve abranger não somente a lei formal, mas também os preceitos decorrentes de um Estado Democrático de Direito (...)”. (Idem, p. 149). Neste mesmo sentido, CRISTINA
QUEIRÓZ: “A Constituição é desde então percebida não apenas como “ordem quadro” para a ação, que o
legislador se vê obrigado a respeitar, mas, ainda, como base e fundamento de toda a ordem jurídica”. (QUEIRÓZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites da justiciabilidade. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 169)