Do exame material – da matéria de fundo - da ADI 4.874 DF

A CNI levou até a Corte Suprema a ideia de que a RDC 14/2002 violou o princípio da livre iniciativa, conforme argumento de que a proibição de aditivos se deu de forma genérica, representando o banimento quase completo da produção e comercialização de cigarros brasileiros; além da normativa da Anvisa ter atentado também contra outros princípios como da separação dos poderes e da legalidade.

Nessa preocupação da CNI com respeito ao banimento da produção e comercialização de cigarros subjaz a liberdade de iniciativa econômica de todos os atores econômicos envolvidos na cadeia produtiva do cigarro. Quando eles se viram totalmente tolhidos, atacaram o ente regulador, a Anvisa, com o mesmo

poder de exercer a vigilância sanitária por meio de normativas que empreendam ações dotadas de diretrizes, de execuções e dos respectivos acompanhamentos (AYRES,1997).

Esse tipo de jogo é possível porque apesar de seu poder regulador, as agências, como qualquer outro órgão púbico, estão sujeitas ao controle judicial. Isso de acordo com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que preconiza o mandamento tal que “a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 2020).

Porém como destacado no item a respeito do exame processual da ADI 4.874/DF, a matéria de fundo poderá ser questionada em juízo de primeira instância por qualquer interessado que faça parte da cadeia econômica que envolva aditivos em tabaco. A RDC nº 14/2012 da Anvisa não está podendo, assim, exercer o seu poder dissuasório perante os agentes regulados, o que é um problema na regulação.

Dessa forma, para o devido trato do problema de pesquisa serão levadas em conta algumas abordagens teóricas, as quais serão exploradas pelos agentes econômicos interessados em discutir o tema individualmente nas diversas instâncias do judiciário. Tais contornos teóricos a serem explorados nos subitens seguintes foram utilizados pelos Ministros do STF no julgamento da ADI 4.874/DF, como se explicará adiante.

3.1 Da função de editar normas infralegais das Agências Reguladoras

Caminhando o Estado na direção de regulador em detrimento de patrimonialista, o ordenamento jurídico construído criou agências reguladoras, como a Aneel (Lei nº 9.427/96) e a Anvisa (Lei nº 9.782/99). Com um ambiente de maior atividade do setor privado na economia, a existência de um meio regulatório seguro e previsível passou a ser necessário. (ARAGÃO, PEREIRA E LISBOA; 2018)

A Constituição Federal em seu art. 174 já preconizava o Estado sendo

agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (BRASIL, 2020).

Para realizar as funções constantes da determinação constitucional, necessária é a edição de atos normativos e de atos de polícia. Para tanto, seguindo o modelo regulatório norte-americano – o de independent agencies – a União criou agências reguladoras como a Anvisa, onde o regime jurídico propicia autonomia no processo decisório. Tal regime de autarquias especiais leva em conta um período no qual o comando abstrato da lei e a decisão judicial já não comportam todas as respostas. Aqui a imparcialidade técnica é a principal vantagem. A edição de normas técnicas imparciais desinteressadas politicamente pode legitimamente compor os variados interesses da regulação (ARAGÃO, 2002).

Nesse ponto, a Ministra Rosa Weber – em seu voto na ADI 4.874-DF – cita Barroso em sua definição das agências reguladoras setoriais, como “autarquias especiais que desempenham funções administrativas, normativas e decisórias, dentro de um espaço de competências que lhes é atribuído por lei” (BARROSO apud STF, 2020, p. 17).

A Anvisa, uma entre as agências reguladoras setoriais, representa uma indiscutível evolução do modelo institucional do Estado direito atual, podendo a Administração Pública dar uma resposta adequada em face da complexidade das questões que emergem das relações sociais. Isso só é possível com agilidade e flexibilidade do Estado diante das incessantes demandas econômicas e sociais, o que torna imprescindível estruturas administrativas e independentes, com o que a competência de editar normas é parte integrante de todo o funcionamento eficiente da estrutura (STF, 2020).

Cumpre destacar que a agência reguladora – como a Anvisa – atende a uma necessidade de descentralização normativa, sendo a natureza técnica o sentido existencial das agências reguladoras independentes, as quais com sua capacidade técnica pode integrar adequadamente a legislação, sem ferir as competências legais que lhe foram conferidas e por decorrência da Constituição Federal, ou seja, sem incorrer em ilegalidade ou inconstitucionalidade. Como paralelo tem-se a figura do tipo em branco, onde a lei ao prever certa ação, incumbe ao Poder Executivo a tarefa de especificar as hipóteses sobre onde recairá a incidência com base em critérios técnicos (ARAGÃO, 2002).

nº 5.501, o STF , liminarmente, decidiu que a proibição da Anvisa de uso de fosfoetanolamina sintética deve prevalecer sobre lei que concedia permissão (Lei nº 13.269/16), sob o argumento de que a análise do licenciamento de distribuição de medicamentos é tema de competência técnica da Anvisa (STF,2020).

3.2 Do risco à saúde pública dos aditivos do tabaco

A Anvisa ao regular os aditivos do tabaco teve por intento mitigar o risco à saúde pública fazendo uso de seu poder de editar normas. Tal risco a ser minorado é “perigo, probabilidade de dano”

(CAVALIERI FILHO, 2002, p. 166).

Os riscos, ainda, em saúde pública estão relacionados a bens públicos nacionais e internacionais, os quais devem ser defendidos e preservados para que as gerações futuras as possam usufruir.

As indústrias de tabaco representam perigo para a saúde pública e o bem-estar da comunidade – bens públicos nacionais e internacionais.

Considerando a colocação do aditivo para tornar o tabaco mais atraente, convém esclarecer o termo “aditivo” que segundo o inciso I, art. 3º, I, da RDC nº 14/2012 – relaciona-se a

qualquer substância ou composto, que não seja tabaco ou água, utilizado no processamento das folhas de tabaco e do tabaco reconstituído, na fabricação e no acondicionamento de um produto fumígeno derivado do tabaco, incluindo açucares, adoçantes, edulcorantes, aromatizantes, flavorizantes e ameliorantes (ANVISA, 2020).

Como impacto da utilização de aditivos para fomentar o consumo do tabaco, a comunidade internacional foi alertada do perigo de tais instrumentos quando uma ordem judicial abriu ao público dados das produtoras de tabaco, os quais indicavam que os aditivos postos nos cigarros tinham por foco remover os obstáculos à manutenção e iniciação ao tabagismo por meio de maior atratividade aos consumidores, porém aumentando a exposição aos riscos relacionadas às doenças inerentes ao uso do tabaco (INDUSTRYDOCUMENTS,2020).

No ponto relativo aos riscos do uso do tabaco por seres humanos, cabe deixar consignado também que a Ministra Rosa Weber fez alusão - em seu voto na ADI 4.874-DF - que existem evidências

causa elevados prejuízos à saúde dos usuários, comprometendo a autonomia individual pelo condicionamento químico e psicológico (STF, 2020).

Essa escravidão representada pela perda de autonomia individual em termos físicos e psicológicos do ser humano, fez com que surgisse o princípio da precaução, que consiste em um princípio moral e político que enuncia que no caso de uma ação ocasionar dano público irreversível ou ambiental e não havendo consenso científico, o ônus da prova caber a quem está praticando ou pretende praticar a ação - no caso os fabricantes que pretendem adicionar aditivos ao tabaco. Tal princípio é considerado quando o risco é alto com magnitude tal que a certeza científica completa não é necessária antes de se utilizar uma ação corretiva (VARELLA, PLATIAU; 2004).

Nesse sentido, utilizar o judiciário brasileiro para retirar a regulação sanitária da Anvisa a respeito de aditivos ao tabaco de modo a anular totalmente seu poder normativo a respeito do tema, equivale a entregar os agentes regulados, os fabricantes de tabaco, a uma concorrência desleal sem nenhum norte que limite a proteção da saúde dos consumidores. Os que entrem na justiça e consigam à força produzirem e comercializarem os cigarros com aditivos de tabaco estarão a concorrer deslealmente com os que não ingressarem na justiça ou que não obtiverem êxito perante o judiciário para a comercialização dos fumígenos mencionados. Isso porque acionando difusamente o sistema judiciário, existe o risco de uma parte dos fabricantes serem atendidos e outros não, pois serão diversos os juízes e os tribunais que atenderão aos pedidos.

3.3 Da incorporação do Tratado do Tabaco (CQCT) na legislação brasileira

Convém contextualizar que a RDC 14/2012/ANVISA que proibiu certos aditivos ao tabaco foi editada em um momento de implementação por parte do Estado brasileiro da Convenção-Quadro da Organização Mundial da Saúde (OMS) para Controle do Tabaco (CQCT/OMS) - primeiro tratado internacional de saúde pública da Organização Mundial da Saúde.

uso tabaco para a saúde pública é um tema tão importante para os Estados-nações que o CQCT/OMS aglutinou a maior quantidade de adesões de toda a história da Organização das Nações Unidas (INCA, 2020).

O desiderato da Convenção-Quadro da OMS é posto em seu art. 3º:

proteger as gerações presentes e futuras das devastadoras consequências sanitárias, sociais, ambientais e econômicas geradas pelo consumo e pela exposição à fumaça do tabaco (ANVISA,2020).

Para efetivar a proteção às gerações presentes e futuras, a Convenção-Quadro da OMS determina que os Estados-nações façam uso de medidas nas áreas de propaganda, publicidade, patrocínio, advertências sanitárias, tabagismo passivo, tratamento de fumantes, comércio ilegal e preços e impostos; de modo que a RDC 14/2012/ANVISA é uma ferramenta do Estado brasileiro para fazer valer as determinações da Convenção-Quadro da OMS, sendo ratificada a adesão do Brasil à CQCT/OMS em 27 de outubro de 2005. Após todas essas tratativas, a efetivação das medidas da CQCT/OMS tornou-se Política Nacional de Controle do Tabaco.

Em seu voto (ADI 4.874-DF) em que negou o crivo de inconstitucionalidade à RDC 14/2012, a Ministra Rosa Weber fez menção ao artigo 9 da Convenção-quadro sobre o tabaco, que dispõe:

A Conferência das Partes, mediante consulta aos organismos internacionais competentes, proporá diretrizes para a análise e a mensuração dos conteúdos e emissões dos produtos de tabaco, bem como para a regulamentação desses conteúdos e emissões.

Cada Parte adotará e aplicará medidas legislativas, executivas e administrativas, ou outras medidas eficazes aprovadas pelas autoridades nacionais competentes, para a efetiva realização daquelas análises, mensuração e regulamentação (ANVISA,2020).

3.4 Da teoria da liberdade de iniciativa econômica

Em termos teóricos, tem-se duas poderosas forças opostas de argumentação, uma atrelada aos riscos à saúde pública e às prescrições da CQCT/OMS, cujos escopos visam restringir a movimentação econômica do tabaco; de outro lado, como contraponto, temos o outro polo dialético, o de não aceitar restrições ao ciclo econômico do tabaco, conforme a teoria da liberdade de iniciativa econômica.

Convém recordar que a livre iniciativa é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso IV, art. 1º, da Constituição Federal), pelo qual deve-se garantir aos indivíduos o acesso às atividades e o seu exercício (TOMAZETTE, 2013).

A livre iniciativa econômica é um princípio basilar da Constituição Federal brasileira explicitada no inciso IV, artigo 1º, art. 170, de modo a garantir aos brasileiros em sua totalidade, o livre exercício da atividade econômica (BRASIL, 2020).

O princípio comentado principiou-se com o crescimento da burguesia proveniente do embate entre o modo de produção feudal e o começo do sistema capitalista de produção, tendo por cume a Revolução Francesa de 1789. A luta pela eliminação da sociedade feudal teve por mote a ideia de liberdade. Daí a liberdade de livre iniciativa, onde todos poderiam trabalhar como desejassem (COELHO, 2015).

A liberdade de iniciativa é tão importante que ela própria é um dos fundamentos do capitalismo. Para existir eficiência, o capitalismo necessita de um meio econômico com liberdade de iniciativa garantida (COELHO, 2015).

Daí decorrem quatro pontos: necessidade de empresa privada, reconhecimento do lucro, proteção do investimento e a importância da empresa na criação de postos de trabalhos e de tributos.

Após esse panorama acerca da evolução da teoria da livre iniciativa econômica – principal contraponto à regulação restritiva da Anvisa sobre adição de aditivos ao tabaco – não causa surpresa, o Ministro Luiz Fux – que fez parte do grupo de 5 Ministros que votaram pela inconstitucionalidade da RDC 14/2012 na ADI 4.874-DF– ter percebido a importância do princípio da livre iniciativa econômica como o antagonista ideal aos efeitos regulatórios da RDC 14/2012 em relação aos aditivos ao tabaco, salientando em seu voto a questão do possível esvaziamento da atividade comercial e citar como precedente o caso Penn Central Transportation Co. v.

City of New York (1978), no qual a Suprema Corte dos EUA definiu que não seria expropriatória a regulação que ressalvasse outras formas de aproveitamento econômico da propriedade, o que não se aplicaria ao caso do aditivo ao tabaco restringido pela RDC 14/2012. Para o Ministro Fux, a RDC nº 14/2012 representaria uma

3.5 Da doutrina da deferência administrativa

Pelo exposto nas linhas antecedentes, observa-se que a mitigação do risco à saúde pública pela restrição do uso de aditivos ao tabaco, representa um polo em um ambiente dialético de interesses, onde um agente do Estado (Anvisa) efetua sua ação para proteger a sociedade por meio de norma infralegal (RDC 14/2012), no que há uma reação no outro polo, a dos agentes regulados, que veem sua liberdade de iniciativa econômica cerceada. Para conciliar tais interesses dialéticos, antagônicos, o Judiciário, na figura do Supremo Tribunal Federal, foi instigado a conciliar interesses contrapostos, conforme art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que preconiza o mandamento tal que “a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 2020).

No entanto, diante do Supremo Tribunal Federal não estão postos apenas o confronto de interesses opostos: proteção à saúde e liberdade de iniciativa econômica. Aquele Tribunal tem que levar em conta que a produção normativa da Anvisa feita para regular a introdução de aditivos ao tabaco está eivada de conhecimentos técnicos sanitários estranhos à mera esfera jurídica, de modo que a relatora Ministra Rosa Weber da ADI 4.874-DF entendeu dever existir necessariamente uma deferência a respeito da edição de ato normativo infralegal praticado pela Anvisa (STF, 2020).

Tal entendimento da Ministra mencionada coaduna-se com a doutrina construída no direito administrativo americano, a chamada doutrina da “deferência administrativa”, diversas vezes referida como “Chevron deference”, estabelecida por fórmula da Suprema Corte, em 1984, o Chevron Test (Chevron U.S.A., Inc. v.

Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837). Conforme o Chevron Test, em um primeiro momento, quando a lei for clara, deve ser cumprida. Em um segundo momento, apenas quando o agente regulador não utilizar uma ação razoável e proporcionalmente aceitável é que haverá a intervenção do Judiciário (CORNELL, 2020).

Tendo votado pela constitucionalidade da RDC 14/2012, a Ministra Rosa Weber – em seu voto na ADI 4.874-DF - não poderia deixar de fazer referência à doutrina da deferência administrativa, e a menção a tal doutrina teve como fio condutor a questão da clareza da lei de regência, de modo que estando claramente definidas

na lei de regência as medidas específicas a serem tomadas, sem ambiguidades, não caberia ao poder judiciário fazer o controle jurisdicional da hermenêutica feita por uma agência reguladora de seu próprio estatuto infralegal – como a Anvisa - e substituí-la na interpretação da lei (STF, 2020).

Já o voto pela inconstitucionalidade da RDC 14/2012 do Ministro Luiz Fux baseou-se na desproporcional ação do poder de polícia do poder público – não sendo aplicável a deferência administrativa – pois teriam sido violados os princípios da ordem econômica e do direito da propriedade, esta última, sofrido verdadeira expropriação, pois a proibição de aditivos ao tabaco não teria ressalvado outras formas de aproveitamento econômico da propriedade e havendo verdadeiro banimento quase completo da produção e comercialização de cigarros brasileiros – caso de esbulho possessório – a própria função social da propriedade teria sido desconsiderada (STF, 2020).