13.1 Falta de designação de representantes – Art. 124.º
A obrigatoriedade de designação de representante punida no artigo 124.º do RGIT, radica na necessidade de protecção dos interesses tributários do Estado, pois se nada impede que o sujeito passivo não tenha sede ou direcção efectiva em Portugal, impõe-se, todavia, garantir que pague aqui os seus impostos – Art. 19.º, nº 4 da LGT. Isto significa que também os não residentes361 poderão ser considerados sujeitos para efeitos das leis tributárias portuguesas e, por força de factos que aqui pratiquem ou mandem praticar, podem constituir-se devedores de obrigações para com o Estado português. A lei fiscal substantiva portuguesa prevê os elementos de conexão para com a ordem tributária nacional nos artigos 4.º do CIRC e 16.º a 18.º do CIRS.
É de salientar que a obrigação do ausente não se basta pela nomeação da pessoa – singular ou colectiva – que quer como seu representante. Exige-se-lhe que na declaração de início ou alteração de actividade conste expressamente a aceitação pelo representante – Art. 126.º, nº 2 do Código do IRC. São motivos de imputação concreta de responsabilidades362 que levam o legislador a evitar situações de mera aparência de nomeação, mas que contudo não conferem ao representante procuração com poderes bastantes para a prática dos actos que recaem sobre o ausente. Com isto tenta-se assim evitar uma designação unilateral, ao exigir um acto volitivo expresso do representante em que aceita a representação e conhece os termos das respectivas implicações. Por isso se exige que o representante “deve cumprir todas as obrigações (…), incluindo a do registo, e é devedor do imposto que se mostre devido pelas operações realizadas pelo representado.” (art. 30.º, nº 3 do Código do IVA).
361 Atente-se aos artigos 16.º do CIRS e 2.º, nº 3 do CIRC para a noção legal de residente e não residente.
362 João Catarino e Nuno Victorino, “Contributos para o Estado do Novo Direito Infraccional Tributário”, Revista de Ciência e Técnica Fiscal, nº
A retenção na fonte configura-se como o mecanismo pelo qual a entidade pagadora, quase sempre a entidade patronal e que coloca à disposição os rendimentos, retém do titular dos mesmos, uma parte desses rendimentos, a título, normalmente363, de imposto a entregar ao Estado por contra do que se estima ser devido, a final, aquando do apuramento com base na declaração anual de rendimentos, como já tivemos oportunidade de demonstrar na Parte I destes estudo. Para além deste mecanismo permitir uma aproximação do recebimento do imposto do facto gerador dos rendimentos, tem um efeito inibitório para o devedor de o utilizar para outros fins, complicando a tarefa de solver a dívida no apuramento anual da sua situação tributária. Por esta ordem de razões, o legislador criou um tipo de contra-ordenação que puna por si só, autonomamente, a violação do dever de reter. Por conseguinte se compreende, que não haveria no nosso ordenamento melhor forma de tributar os rendimentos auferidos por não residentes em solo nacional senão através de retenção através de taxas liberatórias. Isto por se constituir como facto absolutamente extintivo da obrigação de imposto – Art. 71.º, nº 3, al. d) do CIRS.364
A contra-ordenação prevista neste artigo supõe a existência de norma que obrigue à designação de representante. As obrigações relativas ao dever de representação fiscal estão previstas nos artigos 19.º da LGT, 130.º do CIRS, 126.º do CIRC e 30.º do CIVA - conforme já desenvolvemos supra na I Parte deste estudo.365
363 Para além do montante de imposto, retém também a percentagem respeitante às contribuições do trabalhador para a segurança social –
denominada Taxa Social Única – que neste momento está nos 11%.
364 João Catarino e Nuno Victorino, “Contributos para o Estado …”, ob.cit., p. 142
365 Num Acórdão recente do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), de 5 de Maio de 2011 (Processo C-267/2009 Comissão / Portugal), o
Estado Português foi condenado por manter em vigor o preceituado no artigo 130.º do Código do IRS. Isto porque tal normativo viola as obrigações a que está sujeito por força do artigo 56.º do Tratado da União Europeia, que proíbe de modo geral as restrições aos movimentos de capitais entre os Estados-membros. Por um lado estavam os interesses da República portuguesa, que sustentava que o objectivo prosseguido com a obrigação de designar um representante fiscal visava garantir a eficácia dos controlos fiscais e o combate à evasão fiscal no âmbito do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares – interesse geral –, e, por outro lado, estavam os interesses da Comissão, maxime da União, a quem compete assegurar que a livre circulação de capitais, uma das grandes conquistas conseguidas com o mercado livre de pessoas e bens, não fosse desrespeitada. O TJUE ponderou os interesses em jogo e veio a dar razão à Comissão na base de que «a referida obrigação constitui, para os contribuintes não residentes que obtêm rendimentos que exigem a apresentação de uma declaração fiscal, uma restrição não justificada à livre circulação de capitais consagrada no artigo 56.º do Tratado da UE.» [Ponto 46 do Acórdão]. No Acórdão sustenta-se ainda que para os residentes em países terceiros continua a ser obrigatória a nomeação de representante fiscal, de acordo com o previsto nos artigos 130.º do Código do IRS, 126.º do Código do IRC e nos nº 4 e 5 do artigo 19.º da LGT, por aí já se dar razão aos motivos invocados pela República Portuguesa – pois nesse caso poder-se-ia estar perante Estados, quer do Espaço Económico Europeu, não membros da UE, ou mesmo até, Estados fora do âmbito destas duas convenções, que não estão vinculados ao dever de colaboração de informações entre administrações dos diferentes Estados impostos por diversas directivas comunitárias [v.g. Directiva 77/799/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1977 alterada pela Directiva 92/12/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992]. Curioso é o facto de em sede de IVA, desde 2008, com o Decreto-Lei 102/2008, de 20 de Junho, se faz a distinção entre os não residentes, sem estabelecimento estável em Portugal, que disponham de sede, estabelecimento estável ou domicílio noutro Estado-membro, dos que não dispõem – Art. 30.º, nº 1 e 2 do Código do IVA. Em sede de IVA, os não residentes, que disponham de sede, estabelecimento estável ou domicílio noutro Estado-membro, podem optar por ter ou não ter um representante fiscal que fica como sujeito passivo de IVA em território nacional. Já os não residentes que não disponham de sede, estabelecimento estável ou domicílio noutro Estado-membro são obrigados a nomear um representante fiscal, e logo, neste caso, não é opcional,