Do Neoconstitucionalismo ao Neoadministrativismo

O Direito Administrativo e o Direito Constitucional possuem alguns pontos em comum, os seus rudimentos nasceram em períodos históricos muito próximos, ambosse focaram inicialmente na limitação e conformação do Poder Público, são disciplinas do Direito Público e buscam tutelar uma esfera mínima de liberdade e dignidade dos indivíduos.354

O Direito Administrativo inicia o seu nascimento em oposição ao Antigo Regime355, se apresentando como tentativa de conter abusos por parte da atuação administrativa do Estado, em prol da defesa dos sujeitos. Vem ao mundo, assim, no contexto posterior à Revolução Francesa, em um universo jurídico que valorizava a legalidade, o direito positivo, e que não aceitava a possibilidade de uma atividade mais livre e criativa dos magistrados, posto que os via como simples “bocas da lei”.356

O Direito Constitucional, tal qual antes dito,igualmente

352_{SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponível em:} <file:///C:/Users/Mariana/Downloads/Daniel_Sarmento_-_O_Neoconstitucionalismo_no_ Brasil-libre.pdf>. Acesso em: 10 set. 2014.p. 8.

353

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponível em: <file:///C:/Users/Mariana/Downloads/Daniel_Sarmento_-_O_Neoconstitucionalismo_no_ Brasil-libre.pdf>. Acesso em: 10 set. 2014.p. 8 – 9.

354

Neste mesmo sentido ver: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 Anos de direito administrativo brasileiro.

Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n. 10,jan. 2002. Disponível em:

<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 14 set. 2014.p. 1-2.

355 _{Concebendo existência rudimentar anterior ver: GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo.} 10. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2009. Tomo 1. Parte general.p. II-1.

356 _{Em sentido contrário ver: BINEBONJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil:} um inventário de avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador:

inicia a sua primitiva chegada ao mundoneste contexto histórico, alguns poucos anos antes, nos Estados Unidos, através do advento da Constituição de 1787. O advento de tal Constituição pode ser entendido como nascedouro do Direito Constitucional Positivo, mas não de uma já pronta e acabada ciência do Direito Constitucional. Em suas origens, o Direito Constitucional objetivava limitar e condicionar o agir do Poder Público, porém especificamente através da existência de Constituição escrita conformadora do poder estatal e dotada de direitos fundamentais em seu interior.

Nascidos em momentos históricos próximos e com objetivos limitadores semelhantes, Direito Constitucional e Direito Administrativo, em um primeiro momento, mantiveram-se mais distantes do que na atualidade.357

Esta distância perdurou por anos, especialmente na França, diante da existência do Conselho de Estado e de seu papel fortalecedor da autonomia e independência do Direito Administrativo. Gustavo Binenbojm, neste sentido, expõe:

Com efeito, embora criado sob o signo do Estado de direito, para solucionar os conflitos entre autoridade (poder) e liberdade (direitos individuais), o direito administrativo experimentou, ao longo de seu percurso histórico, um processo de

descolamento do direito constitucional. A própria descontinuidade das constituições,

em contraste com a continuidade da burocracia, contribuiu para que o direito administrativo se nutrisse de categorias, institutos, princípios e regras próprios, mantendo-se de certa forma alheio às sucessivas mutações constitucionais.358

Hoje, o Direito Administrativo é disciplina autônoma do Direito, dotada de regras e princípios próprios, destinada à disciplina da Administração Pública, tanto em viés subjetivo (entes e pessoas que a integram), como ainda em viés objetivo (atividade administrativa).A relativa distância inicial entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional fez com que os institutos administrativistas fossem explicados, por anos, à luz de uma teoria do direito liberal do final do século XVIII, não atentando direta, específica, intensa e imediatamente para os dizeres e teorizações constitucionais ao longo dos tempos construídos.Binenbojm, se

Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 13, mar./abr./maio, 2008. Disponívelem: <www.direitodoestado.com.br>. Acessoem: 24 jan. 2013. Aindanessalinha de raciocínioexpõe Inés D‟Argenio: “Sea cual fuere el momento histórico de su nacimiento, el Derecho Administrativo nace como un Derecho autoritario que quita brillo al principio revolucionario de primacía de la ley con sometimiento real y verdadero del Poder Ejecutivo a ella.” D‟ARGENIO, Inés. La administración pública:crisis del sistema autoritario. La Plata: Platense, 2012. p. 39-40. Em tradução livre: “Seja qual for o momento histórico de seu nascimento, o Direito Administrativo nasce como um direito autoritário que minimiza o brilho do princípio revolucionário da primazia da lei com subordinação real e verdadeira do poder executivo a ela.” (Tradução nossa).

357

A distância aqui deve ser entendida como maior ao ser comparada a realidade pretérita descrita com a atual vivência neoconstitucional do Direito Administrativo.

358_{BINEBONJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços} e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 13, mar./abr./maio, 2008. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 24 jan. 2013.p.2.

focando nesta linha de entendimento, oferece como exemplo desta interpretação alheia à Constituição a ideia jurídica de interesse público. Diz o autor que a “[…] doutrina administrativista permaneceu oferecendo as mais diversas conceituações de interesse público, quase todas sem referência às prescrições de suas respectivas leis fundamentais”.359

Considerando o distanciamento histórico e os possíveis prejuízos daí advindos para a proteção efetiva do bem comum, a atual filtragem constitucional da visão tradicional do Direito Administrativo emerge como necessária360

,é preciso interpretar e construir o Direito Administrativo para além do positivismo jurídico, focando-se nas possíveis absorções de mutações oriundas da visão pós-positivista do Direito.361

Nos dizeres de LênioStreck: “É preciso, pois, dizer o óbvio, ou seja, que precisamos constitucionalizar o direito infraconstitucional e as ações do Estado.”362

A constitucionalização do Direito Administrativo se apresenta como caminho apto a sanar o hiato entre a compreensão tradicional dos institutos administrativistas e o reconhecimento da necessidade de filtragem constitucional de todo o Direito.363

Essa constitucionalização364

corresponde, aos olhos de Justen Filho,à “revisão das estruturas clássicas da disciplina”, hoje ainda incipiente, à luz dos dizeres constitucionais e da teoria da

359_{BINEBONJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços} e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 13, mar./abr./maio, 2008. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 24 jan. 2013.p.3.

360_{STRECK, Lênio. Constituição ou barbárie? A lei como possibilidade emancipatória a partir do Estado} Democrático de Direito.Disponível em: <www.leniostreck.com.br>. Acesso em: 14 maio 2014.p.6.

361 _{MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno:} legitimidade. Finalidade. Eficiência. Resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008.p. 24-28.

362_{STRECK, Lênio. Constituição ou barbárie? A lei como possibilidade emancipatória a partir do Estado} Democrático de Direito.Disponível em: <www.leniostreck.com.br>. Acesso em: 14 maio 2014.p. 9.

363_{“en este último sentido, resultan muy importantes y muy estrechas las relaciones que el derecho}

administrativo mantiene con el derecho constitucional, al que se encuentra subordinado, y que constituye su espina dorsal, no sólo porque la administración pública, en toda su actividad, debe moverse inexorablemente dentro de los limites establecidos por el marco constitucional, sino también porque la Constitución nacional, especialmente atreves de su preámbulo, fija una serie de finalidades que constituyen un programa general de gobierno, de modo que toda la acción del Estado, y por ende la de la propia administración pública, debe estar dirigida a concretar esas superiores finalidades.” ESCOLA, Hector. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989. p. 21. Em tradução livre: “neste último sentido,

resultam muito importantes e muito estreitas as relações que o direito administrativo mantém com o direito constitucional, ao que se encontra subordinado, e que constitui a sua espinha dorsal, não só porque a administração pública, em toda a sua atividade, deve se mover inexoravelmente dentro dos limites estabelecidos pelo marco constitucional, mas também porque a Constituição nacional, especialmente através de seu preâmbulo, fixa uma série de finalidades que constituem um programa geral de governo, de modo que toda a ação do Estado, e portanto da própria administração pública, deve estar dirigida a concretizar essas superiores finalidades.” (Tradução nossa).

364 _{Também pode se entender por constitucionalização do Direito Administrativo a transformação neste ramo do} Direito ocasionada unicamente pela Constituição. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Quatro paradigmas

do direito administrativo pós-moderno: legitimidade. Finalidade. Eficiência. Resultados. Belo Horizonte:

constituição.365 Em síntese, o entendimento, aplicação e construção das normas administrativistas deve ser compatível com a materialidade e sistematicidade do texto constitucional, é esse olhar que aqui chamamos Neoadministrativismo.

O Neoadministrativismo hoje é meta e diretriz a ser gradualmente implementada pela Administração Pública brasileira em seu cotidiano. Melhor explicando, nem sempre a Administração Pública a ele adere de forma espontânea em suas decisões, derivando tal aderência muitas vezes mais de um controle externo, a exemplo daquele promovido pelo Judiciário, do que de uma iniciativa progressista interna. Este é, inclusive, um dos corolários da ideia de segurança jurídica no âmbito dos precedentes administrativos.

Como a Administração em muitas situações não é proativa na aplicação de princípios a um caso concreto em detrimento de uma regra expressa em texto o contemplando, como esta situação em muito deriva de sua falta de independência, o movimento mais frequente tem sido o do protagonismo e pioneirismo do Judiciário na construção de entendimentos neoadministrativistas ao redor de casos envolvendo a Administração Pública. Este foi o fenômeno visto, inclusive,no âmbitoda proteção da gestante ocupante de cargo em comissão, dos pedidos de pais para obtenção de licença paternidade em período idêntico ao da licença maternidade, dentre outros temas. A Administração Pública, portanto, hoje necessita estar atenta aos precedentes. Em determinados assuntos, convém esclarecer, a Administração tende sim a espontaneamente colocar em prática atuações com perfil pós-positivista, especialmente quando existentes experiências pretéritas bem-sucedidas as contemplando ou quando há texto normativo expresso viabilizando tal possibilidade, este é o caso, por exemplo, das audiências públicas e consultas públicas.

Nos últimos anos, como reflexo das influências constitucionais no Direito Administrativo, reconhecendo a necessidade de adequação constitucional aos fazeres da Administração, o Supremo Tribunal Federal editou variadas súmulas vinculantes com foco direto em temas administrativistas. 366

As súmulas em questão vinculam a Administração em

365_{JUSTEN FILHO, Marçal. O direito administrativo de espetáculo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de;} MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.p. 66-67.

366

São súmulas vinculantes sobre matéria administrativa: Súmula vinculante n.º 4, Súmula vinculante n.º 5, Súmula vinculante n.º 13, Súmula vinculante n.º 15, dentre outras. A seguir os textos das quatro súmulas aqui mencionadas. Súmula Vinculante n.º 4. “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”Súmula Vinculante n.º 5. “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” Súmula Vinculante n.º 13. “A nomeação de cônjuge,

suas mais plurais esferas de forma a necessariamente direcionar os seus fazeres cotidianos; uma vez violadas, abrem espaço para a arguição de reclamações junto ao STF, salvo nas exceções legalmente previstas.367

No Brasil, ressalte-se, a necessidade de interpretação constitucional do Direito Administrativo pela própria Administração se revela muito clara, em especial ao se considerar que este ramo do Direito tem o seu ponto de partida normativo no texto constitucional, mais exatamente no conteúdo expresso do art. 37. Esta mola motriz constitucionalnão deve ser abandonada nos desdobramentos infraconstitucionais administrativistas, mas sim utilizada como parâmetro limitador, hermenêutico e de filtragem.368

Marçal Justen Filho, dentro do contexto narrado, aponta sugestões para repensar o Direito Administrativo no âmbito do constitucionalismo brasileiro contemporâneo, podendo ser feita menção a algumas delas:369

a)a filtragem constitucional do Direito Administrativo deve levar em consideração o ser humano como “protagonista do direito”,

b) o Direito existe, inclusive o Direito Administrativo, para orientar e disciplinar as atividades humanas,

c) a ideia de que o interesse público deve prevalecer sempre deve ser repensada, bem como a ideia de que ele é único e singular,

d) deve ser afirmada a supremacia dos direitos fundamentais e a Administração deve agir em consonância com a sistemática de proteção dos direitos fundamentais,

e) o Direito Administrativo deve proteger as minorias e seus interesses, f) deve haver processualização da atividade administrativa,

companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Súmula Vinculante n.º 15. “O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.” Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 mar. 2014.

367 _{É o que ocorre, por exemplo, no caso do art. 56, § 3º, da Lei Federal n.º 9784, de 29 de janeiro de 1999.}

BRASIL. Lei Federal n.º 9784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 20 set. 2014. 368

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito administrativo de espetáculo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.p. 66.

369

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito administrativo de espetáculo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.p. 78-82.

g) é preciso incrementar a participação popular no âmbito das decisões da Administração.

Tomando por base algumas das diretrizes apontadas por Marçal e, ainda, alguns dos elementos teóricos do constitucionalismo contemporâneo, os tópicos a seguir farão análise específica de pontos importantes no contexto do repensar do Direito Administrativo e do interesse público na Administração.

2.2 Da legalidade à juridicidade: caminho para a compreensão do interesse público no Direito