8 Do procedimento e da decisão proferida pelos Tribunais de Contas em sede de
8.3 Do poder geral de cautela dos Tribunais de Contas
A Constituição Federal não prevê, de forma expressa, em qualquer dos incisos do artigo 71, o poder geral de cautela dos Tribunais de Contas, assim entendido como o poder atribuído às Cortes de Contas para sustar, cautelarmente, atos potencialmente lesivos ao interesse público. Quem defende sua existência, porém, extrai tal poder a partir da interpretação do mencionado dispositivo, afirmando estar ele implícito na Constituição.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança 24.510-7 DF257, reconheceu expressamente o chamado poder geral de cautela dos Tribunais de Contas, deferindo-lhes atribuições de sustação liminar e inaudita altera
pars de atos administrativos e, em especial, editais de licitação, objetivando obstar a
ocorrência de ilegalidade na condução do certame.
256“Sobretudo, porém, é um processo que não se limita às estreitas e frias fronteiras da legalidade.
Consagra, em toda a sua extensão, uma possibilidade de apreciação jurídica dos fatos, permitindo que sejam sopesados, pelo órgão de controle, todos os fatores que incidiram sobre o agente no momento em que buscava a realização do interesse público, tantas vezes premido pelas constrangedoras carências de recursos humanos e materiais. É, portanto, um processo que almeja justiça”. (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Os limites do poder fiscalizador do Tribunal de Contas do Estado. Revista de Informação Legislativa. Brasília v. 36, n. 142, p. 125-159, abr/jun 1999)
257 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES.
CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.510-7/DF. Rel. Min. Ellen Gracie. D.J.U 19.03.04.)
O voto condutor da Ministra Ellen Gracie, na ocasião, entendeu que, não obstante o artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal determine que o Tribunal de Contas deva assinar prazo para que a ilegalidade de dado ato administrativo seja sanada, antes de adotar medidas efetivas de sustação e correção do ato, o mesmo dispositivo traz, de forma implícita, o poder geral de cautela para sustação inicial do ato, antes de ser assinado prazo para sua correção, evitando-se, assim, a consumação de um ato potencialmente lesivo às contas públicas.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal, nessa linha, tratar-se o poder cautelar do Tribunal de Contas de poder implícito, totalmente compatível com o sistema de controle externo adotado no Brasil e necessário para o correto e eficaz exercício das atribuições constitucionais das Cortes de Contas, garantindo, em última instância, a utilidade da decisão final que vier a ser proferida pelo Tribunal. É o que sustenta Eduardo Fortunato Bim258.
Ficou vencido, na ocasião, o Ministro Carlos Ayres Brito que, em sua declaração de voto, consignou que as competências atribuídas constitucionalmente ao Tribunal de Contas são restritas, numerus clausus. Assim, não havendo previsão expressa, no rol do artigo 71 da Constituição Federal, de sustação cautelar de procedimento ou processo licitatório, não se poderia deferir tal competência cautelar à Corte de Contas, em especial porque a lei infraconstitucional, em hipóteses fechadas de atribuição de competências a órgãos, tal como a do Tribunal de Contas, não poderia inovar ou aumentar dito rol de atribuições. Desta forma, só poderia o Tribunal de Contas sustar dado ato administrativo, se, após o decurso do prazo assinado para sua correção, tal adequação não tivesse sido efetivada pela Administração, conforme preceitua o inciso IX do artigo 71 da Constituição Federal.
Em sede doutrinária, o entendimento de Carlos Ayres Brito é acompanhado porLuiz Roberto Barroso259 e José dos Santos Carvalho Filho260.
258“Quando o constituinte concede a certo órgão uma função (atividade-fim), implicitamente lhe estará
concedendo os meios necessários à prossecução do seu fim, sob pena de ser frustrado o exercício do encargo constitucional que lhe foi cometido (BIM, Eduardo Fortunato. O Poder geral de cautela dos Tribunais de Contas nas licitações e nos contratos administrativos. Interesse Público – IP: Belo
Horizonte, n. 36, p. 363-386, mar./abr. 2006).
259 BARROSO, Luiz Roberto. Tribunais de Contas: algumas incompetências. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, p. 137-145, jan/mar. 1996.
260“Dúvida já surgiu sobre a possibilidade de o Tribunal de Contas ordenar a suspensão cautelar de
processo licitatório. Em virtude do silêncio da Constituição, deve analisar-se o círculo de competências da Corte. A Carta conferiu ao Tribunal de Contas o poder de sustar, se não atendido, a execução de atos impugnados, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado
Corroborando o entendimento vencedor anterior, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, novamente, o poder geral de cautela do Tribunal de Contas da União, tendo o Ministro Celso de Mello afirmado:
[...] o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina- se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia [...] 261
Vale destacar que, no âmbito do Tribunal de Contas da União, o poder geral de cautela do Tribunal encontra guarida expressa no artigo 276 de seu Regimento Interno262.
Por ser objeto do presente trabalho, aqui nos interessam, de forma mais detida, as cautelares concedidas para sustação dos editais de licitação.
Para que haja a concessão de medida cautelar pelo Tribunal de Contas, devem estar presentes os requisitos gerais das medidas cautelares processuais, quais sejam, a fumaça do bom direito e o perigo da demora.
A fumaça do bom direito ou fumus boni iuris constitui a verificação, de plano, quando da análise superficial do instrumento convocatório da licitação, de alguma ilegalidade manifesta e lesiva ao erário, ilegalidade esta que pode ser constatada sem maiores investigações.
O perigo da demora ou periculum in mora consiste na necessidade iminente de ser adotada dada decisão, sob pena de o interesse público ser ameaçado e vir a ser lesado em razão da licitação ilegal que irá se instaurar263.
Federal (art. 71, X). Antes, porém, permitiu-se-lhe assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as medidas necessárias à eventual restauração da legalidade (art. 71, IX). Em nosso entender, tais dispositivos devem ser interpretados conjugadamente: a sustação de atos de outros órgãos (que é providência gravíssima na relação entre os Poderes) só se legitima após decorrido o prazo em que foi recomendada a superação da ilegalidade. Segue-se, portanto, que o poder de cautela também há de depender do descumprimento oportuno da recomendação prévia dirigida ao órgão administrativo. ” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2005, p. 1026)
261 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26.547 MC/DF, Min. Celso de
Mello, DJU 23.05.2007.
262 Art. 276. O Plenário, o relator, ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI, o Presidente, em caso de
urgência, de fundado receito de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, poderá, o ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, com ou sem prévia oitiva da parte, determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992” (Regimento Interno do TCU).
Forçoso salientar, nessa linha, que o ato que determina a suspensão cautelar do certame não tem o condão de anulá-lo, mas sim de evitar a prática de determinado ato de despesa o qual, em sede de cognição sumária por parte do Tribunal de Contas, pareceu potencialmente lesivo ao erário, pois eivado de alguma ilegalidade.
Na sustação deve-se observar o princípio do contraditório e da ampla defesa, que, em muitos casos, é diferido, já que a Administração só será ouvida após a prática do ato cautelar.
A medida cautelar concedida tem força de decisão temporária e suspende o certame na fase em que se encontra até julgamento definitivo do mérito da questão suscitada.
Como bem apontam Carlos Ari Sundfeld e Jacintho de Arruda Câmara:
“Sustar ato” não é sinônimo de “anular ato”. Sustar é paralisar a execução, total ou parcialmente. Anular seria bem mais do que isto: seria desfazer os efeitos produzidos, quando viável e necessário, seria fazer recomposições patrimoniais acaso cabíveis e seria eliminar em definitivo o ato como centro produtor futuro de efeitos. Nada disso a Corte de Contas pode fazer, mesmo quanto a atos: sua competência se esgota na sustação do ato, na paralisação de seus efeitos. E para que serve isso? Para prevenir a ocorrência de lesão em virtude da incidência do ato supostamente irregular. Portanto, no controle de atos, a Constituição deu sim ao Tribunal de Contas, de modo expresso, uma competência cautelar, impondo-lhe certos procedimentos prévios e, claro, limitando-a.264
Tem entendido o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que a suspensão liminar e sem a oitiva da parte contrária, por ser medida excepcional, só pode se dar “mediante constatação de flagrante ilegalidade ou indícios concretos de restrição à ampla participação de interessados”.265
263“O perigo da demora consiste em um risco de resultado, ao final do processo, inútil para os fins
que informam a atividade julgadora. Ele pode ser visto como maneira de se evitar um mal maior, com desperdício de tempo, dinheiro e recursos humanos e materiais, uma vez que a jurisdição, como poder do Estado, não existe para ser ineficaz”. (BIM, Eduardo Fortunato. O Poder geral de cautela dos Tribunais de Contas nas licitações e nos contratos administrativos. Interesse Público – IP: Belo
Horizonte, n. 36, p. 363-386, mar./abr. 2006).
264 SUNDFELD, Carlos Ari CÂMARA, Jacintho Arruda. Controle das contratações públicas pelos
Tribunais de Contas. Revista de Direito Administrativo. Belo Horizonte, n. 257, p. 111/114, maio/ago 2011.
265 SÃO PAULO. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. TC 000698.989.14, Cons. Sidney
Feita a sustação em sede de cognição sumária, pode, no mérito, o Tribunal revogar a liminar anteriormente deferida e determinar o prosseguimento do certame, nos moldes do edital originariamente publicado ou, caso confirmada a ilegalidade inicialmente verificada, determinar que a administração efetue correções tendentes a restaurar a legalidade do certame.
Exatamente pelo fato de a medida inicial, a que chamamos de liminar, poder ser revista ou confirmada ao final do processo de análise, é que entendemos que o Tribunal de Contas profere liminares e não decisões definitivas naquela fase.
Não obstante admitirmos a possibilidade da sua adoção para suspender procedimentos licitatórios, as medidas cautelares devem ser concedidas em situações extremas e sempre no estrito exercício da competência fiscalizatória dos Tribunais de Contas. As Cortes não podem editar medidas dessa natureza em hipóteses em que, ordinariamente, não estão legitimadas a agir.
8.4 Limites da análise: princípio da adstrição ou conhecimento de ofício de irregularidades
Questão importante que se coloca diz respeito ao limite da análise dos Tribunais de Contas acerca das cláusulas do edital posto àsua apreciação prévia.
A análise do Tribunal de Contas está adstrita aos termos da impugnação formulada perante ele, ou seja, só podem ser analisadas aquelas cláusulas determinadas e que foram objeto da representação ofertada por algum interessado, passando ao largo das demais cláusulas, ou pode a Corte conhecer, de ofício, outras irregularidades não narradas na representação mas constantes de outras cláusulas editalícias?
No nosso entender, o Tribunal pode (e deve) conhecer de ofício de outras irregularidades não narradas na representação, mas verificáveis quando da análise do instrumento convocatório como um todo.
Ora, se o artigo 113, § 2º da Lei 8.666/93 autoriza que o Tribunal de Contas, por iniciativa própria, solicite o edital de qualquer certame para análise, por óbvio, não está ele adstrito apenas ao conhecimento de irregularidades pontuais. Tem a Corte, em verdade, o dever-poder de analisar a legalidade do instrumento em sua totalidade.
Exatamente por isso que o processo de contas se diferencia do processo judicial, estando o Tribunal de Contas autorizado a agir de ofício em situações como a presente.266
O mesmo se diga na hipótese em que o edital chega a conhecimento da Corte por meio de impugnação formulada por algum interessado. Não se trata de uma faculdade a análise de cláusulas outras que não as impugnadas, mas sim de dever do Tribunal de fazê-la (aqui pode-se tomar por analogia o disposto no artigo 116, inciso VI da Lei 8.112/90, que obriga o servidor público federal a reportar, de ofício, as irregularidades que chegarem ao seu conhecimento no exercício do cargo ou função).
8.5 Dos efeitos da decisão do Tribunal de Contas
A Administração Pública, por interpretação literal do artigo 113, § 2º da Lei 8.666/93, está obrigada a acatar a decisão adotada pelo Tribunal em sede de exame prévio de edital de licitação, procedendo às correções necessárias para que as ilegalidades apontadas sejam sanadas e novo edital, sem vícios, venha a ser publicado.
Rememore-se que o exame prévio de edital “vem justamente [...] prevenir riscos e corrigir desvios de forma a evitar oneração desnecessária aos cofres públicos.”267
É essa a dicção da parte final do mencionado dispositivo legal: “[...] obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas”.
Victor Nunes Leal dizia que “da posição peculiar do Tribunal de Contas no
mecanismo do Estado resulta que suas decisões são obrigatórias para os órgãos administrativos”.268
266“A possibilidade de o TCU agir de ofício – na instauração e na condução de processos – constitui
particularidade estranha ao processo judicial, e impede qualquer tentativa de enquadramento das decisões dos Tribunais de Contas como decisões judiciais”. (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de
direito administrativo. 3. Ed. ver. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 935)
267 SANTOS, Sueli Souza. Exame prévio de Edital de Licitação no Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo. 2012. Monografia (Especialização em Gestão de Políticas Públicas) Escola de Artes,
Tal obrigatoriedade de acatamento da decisão da Corte de Contas, no entanto, só se verificará quando for ela proferida nos estritos limites da competência constitucional do Tribunal, ou seja, se os apontamentos corretivos estiverem adstritos a pontos passíveis de serem sindicados pelo Tribunal de Contas.
No mesmo sentido de que a correção determinada é compulsória é a lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes269 e Eduardo Fortunato Bim270.
Caso o Tribunal venha a exorbitar de qualquer das suas funções constitucionais e, em especial, adentrar o mérito da atuação administrativa quando da elaboração do edital, sindicando a atuação da Administração em questões afetas ao mérito administrativo, por exemplo, tal decisão, proferida pela Corte de Contas, estará eivada de ilegalidade, por exorbitar da sua competência e, portanto, poderá ser combatida pela Administração Pública por meio de ação própria a ser intentada perante o Poder Judiciário.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a decisão do Tribunal de Contas:
tem fundamento constitucional e se sobrepõe à decisão das autoridades administrativas, qualquer que seja o nível em que se insiram na hierarquia da Administração Pública, mesmo no nível máximo da Chefia do Poder Executivo (...). Deve ser necessariamente acatada pelo órgão administrativo controlado, sob pena de responsabilidade, com a única ressalva para a possibilidade de impugnação pela via judicial.271
No mesmo sentido posicionam-se Antonio Joaquim Ferreira Custódio272 e Eros Roberto Grau273.
268 LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito Público. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 227.
269“Se o edital for solicitado para exame até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento
das propostas, os órgãos ficam obrigados à adoção das medidas corretas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. O cumprimento da determinação é compulsório e pode implicar em reabertura do prazo para elaboração das propostas, total ou parcialmente.” (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Controle das Licitações pelo Tribunal de Contas. TCM Informativo, n. 23, ago/set. 2004, p.2).
270 “Outro problema, concernente ao tema em análise, reside na natureza jurídica da assinalação de
prazo para que o órgão sane a irregularidade: ele é mandamental, não tendo efeitos desconstitutivos, impossibilitando o órgão corrigido de desobedecer à ordem. Se o fizer, caberá ao próprio tribunal de contas sustar o ato (CF, art. 71, X). (BIM, Eduardo Fortunato. O Poder geral de cautela dos Tribunais de Contas nas licitações e nos contratos administrativos. Interesse Público – IP: Belo Horizonte, n. 36, p. 363-386, mar./abr. 2006).
271 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Coisa julgada – aplicabilidade a decisões do Tribunal de Contas
da União. Revista TCU, v. 27, n. 70, out/dez. 1996, p. 23-35.
272 CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Eficácia das Decisões dos Tribunais de Contas. Revista
Como cediço, a impugnação judicial da decisão proferida pelo órgão de contas teria vez quando o Tribunal, órgão apto apenas a exercer o controle, agisse na revisão de atos tópicos de gestão administrativa.
Entendemos que o ajuizamento de ação própria para combater a decisão de contas que exorbite de sua competência é condição necessária para que se possa deixar de cumprir a decisão da Corte de Contas. Não pode a Administração, por força do disposto no artigo 113, § 2º, parte final, da Lei 8.666/93, simplesmente ignorá-la, em especial porque a decisão do Tribunal de Contas, enquanto ato administrativo que é, possui presunção de legalidade e legitimidade até que questionada judicialmente, estando o gestor sujeito a penalidades se não a cumprir, conforme já exposto anteriormente.
Marçal Justen Filho, de quem discordamos, manifesta-se em sentido oposto:
Seria inconstitucional uma interpretação do art. 113, § 2º, que reputasse que a Administração estaria constrangida a seguir obrigatoriamente a determinação do Tribunal de Contas(...). Essa espécie de vinculação hierárquica ofende o princípio da autonomia dos poderes e somente poderia ser consagrada no texto da Constituição.274
Portanto, sem embargo das judiciosas opiniões em contrário, ressaltamos que a decisão proferida pelo Tribunal de Contas em sede de exame prévio do edital de licitação, desde que nos termos de sua atribuição constitucional de controle, é de cumprimento obrigatório pela Administração até que esta, via ação judicial própria, invalide ou anule dita decisão275. Caso contrário, ela é totalmente oponível ao órgão licitante e deve por ele ser observada.
Caso assim não fosse, não haveria razão de ser a existência do controle prévio dos editais.
273 GRAU, Eros Roberto. Tribunal de Contas – Decisão – Eficácia. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro. n. 210, p. 351-356, 1997; p. 355.
274 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 10. Ed. São
Paulo: Dialética, 2004. p. 635/637.
275“Tais medidas, quando se esteja no realizar da licitação, afiguram-se coercitivas para o órgão ou
entidade, os quais, se quiserem descumpri-las, deverão ingressar no Poder Judiciário contra a decisão da Corte de Contas. É que as impugnações realizadas, com lastro no art. 113 da Lei nº 8.666/93, derrogam a presunção de legitimidade do procedimento administrativo, que somente se reestabelecerá com o provimento judicial favorável. (FERRAZ, Luciano. Controle Externo das Licitações e Contratos Administrativos. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, v. 5, n. 22, p. 205-210,
8.6 Da existência de preclusão administrativa e de coisa julgada administrativa na decisão proferida em exame prévio - impossibilidade de reexame da questão
Em diversos votos proferidos pelos Tribunais de Contas em sede de exame prévio de edital encontra-se a afirmativa corrente no sentido de que:
Os Tribunais de Contas exercem fiscalização “a posteriori” sobre atos consumados pela Administração. A análise anterior ao ato gerador da despesa sob fiscalização desta Corte é regra excepcional e, como tal, deve ser interpretada restritivamente.276
E, indo mais além, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo frequentemente tem afirmadoque
[...], ficam imunes à apreciação da Corte, em sede de exame prévio de edital, quaisquer imprecisões suscetíveis de aclaramento ou