Do princípio constitucional do melhor interesse da criança

Conforme mencionado, o princípio do melhor interesse da criança157 decorre do artigo 227, caput, da Constituição Federal e do artigo 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos das Crianças.

No plano infraconstitucional, esse princípio encontra ressonância na disciplina da adoção, como se vê do artigo 29 do ECA, que proíbe “a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”, e do artigo 43 do mesmo Estatuto, segundo o qual “A adoção apenas será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

O artigo 21 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança dispõe, ainda, que “Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de adoção atentarão para o fato de que a consideração primordial seja o interesse maior da criança”.

Como é possível perceber, mesmo as regras que pormenorizam o princípio do melhor interesse da criança na esfera ordinária contam com alto nível de indeterminação, pois

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É preciso fazer uma observação de ordem terminológica, uma vez que a referida Convenção refere -se a interesse maior da criança. Para tanto, uma vez mais nos reportamos à doutrina de Tânia da Silva Pereira, que, após fazer referência à opção terminológica adotada pela tradução oficial da Convenção para o português, observa: “Destaque-se, especialmente, o texto original em inglês ao declarar: “In all actions

considering children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of lawn, administrative authorities or legislative bodies, the best interest of the child shall be a primary

consideration”.

Estamos, portanto, diante de dois conceitos diversos: a versão original vinculada a um conceito

qualitativo – the best interest – e a versão brasileira dentro de um critério quantitativo – melhor interesse –, considerando-se o conteúdo da Convenção, assim como a orientação constitucional e

infraconstitucional adotada pelo sistema jurídico brasileiro.

O Brasil incorporou, em caráter definitivo, o princíp io do ‘melhor interesse da criança’ em seu sistema jurídico e, sobretudo, tem representado um norteador importante para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção da infância em nosso continente.” Op. cit., p. 32.

fazem referência a conceitos indeterminados (“incompatibilidade com a natureza da medida”, “ambiente familiar adequado”).

Essa opção do legislador é extremamente salutar, pois, diante da infinita variedade de elementos envolvidos em um pedido de adoção (é preciso analisar o perfil do adotando, do adotante, considerar os aspectos sociais e psicológicos de um e de out ro, a história de vida do adotando etc.), seria impossível abarcar todas as situações por meio de fórmulas “prontas” e “acabadas”.

Em virtude de seu elevado grau de abstração, os princípios constitucionais incidem sobre um sem- número de situações, demandando do intérprete a busca de uma solução

fundamentada a partir do fato e da norma incidente sobre cada caso concreto158.

Assim, ainda que satisfeitos os requisitos formais da adoção (adotante maior de vinte e um anos de idade, diferença de idade de dezesseis anos entre adotante e adotando, consentimento do pai ou representante legal do adotando etc.), o juiz da Vara da Infância e da Juventude deve verificar, em cada caso, considerando as particularidades da situação posta à sua apreciação, se o deferimento do pedido encontra fundamento no princípio do melhor interesse da criança.

158 _{Reconhecendo a natureza principiológica da norma do melhor interesse da criança , confira-se a lição}

de Tânia da Silva Pereira: “As dificuldades que se apresentam no que concerne à interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente desafiam também o intérprete quanto ao princípio do melhor

interesse da criança . Nessa hipótese não estamos diante de lacunas da lei, mas sim de um princípio, o

qual aparece, com pequenas variáveis, em modelos jurídicos marcados por ideologias diversas. (...) Cabe sempre relembrar que o princípio do melhor interesse da criança consta de uma convenção ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90, sendo, portanto, um princípio em vigor no nosso sistema jurídico, através do artigo 5º, § 2º, da Constituição da República.” O princípio do melhor interesse da criança: da

Inexiste, pois, uma receita acabada, estabelecida a priori pela lei, que assegure ao intérprete o cumprimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Essa condição decorre da própria natureza principiológica da norma em análise, que é dotada de elevado grau de abstração, a permitir sua incidência nas mais variadas situações envolvendo a adoção de criança ou adolescente.

Tome-se como exemplo hipótese de adoção intuitu personae, em que os pais biológicos indicam determinada pessoa para adotar seu filho. No regime anterior, diante dessa modalidade adotiva, o juiz muito provavelmente acataria o pedido, desde que satisfeitos os requisitos formais, considerando o ava l dos próprios pais biológicos. Assim ocorreria, pois, como visto, o delineamento do instituto antes da Constituição de 1988 não privilegiava os interesses do adotando, prevalecendo o interesse destes, e, no caso específico da adoção intuitu personae, também o dos pais desejosos de dar seu filho a determinada pessoa.

Atualmente, entretanto, se não restar evidenciado para o juiz da Vara da Infância e da Juventude que a adoção intuitu personae é vantajosa para o adotando, o pleito deve ser rejeitado, em nome do princípio do melhor interesse da criança, que paira soberano não apenas sobre o interesse do(s) adotante(s), mas de qualquer outra pessoa, inclusive do Estado, e até mesmo dos pais biológicos159.

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Confira -se, nesse diapasão, o entendimento de Myriam Vasconcelos de Souza: “Desta forma, aqueles que buscam adotar uma criança previamente escolhida, contando com a anuência dos pais, correm o risco de verem rechaçada sua pretensão.

Incorporando o Estatuto da Criança e do Adolescente a doutrina sociojurídica da ‘proteção integral’ em substituição da ‘situação irregular’, coloca o direito de todas as crianças e adolescentes numa perspectiva condizente com suas características de pessoas em desenvolvimento. Esta proteção se dá mesmo contra a vontade dos próprios genitores que, não raro, são desprovidos de discernimento para a escolha da família substituta, entregando seus filhos a pessoas que não têm a mínima aptidão para acolher, educar e encaminhar o menor.

O legislador conferiu ao Juiz da Infância e da Juventude o poder de escolha da família substituta. Porém esse poder é, antes de mais nada, um dever: dever de decisão acerca do destino de crianças que, por

Assim também, se um casal desejar adotar uma criança que vem sendo mantida há muito tempo sob os cuidados de instituição de assistência social, representando um “ônus” elevado para a sociedade e para o Estado, o pedido de adoção não poderá ser acolhido somente para “solucionar” a problemática de cunho social, e contribuir para a redução das “estatísticas” relacionadas ao número de crianças e adolescentes em situação de abandono. Mesmo considerando que a institucionalização é a última alternativa nas situações de impossibilidade de convivência com a família natural, a adoção igualmente deve ser indeferida se, por algum motivo, não atender ao melhor interesse da criança e do adolescente.