Do Princípio da proporcionalidade

Após estudo sobre a natureza jurídica e características dos princípios, será realizada análise do significado do princípio da proporcionalidade, mas primeiramente num sentido amplo e não com características específicas descritas pela teoria desenhada por Alexy,72 segundo a dogmática germânica, cujo estudo será explorado adiante e que terá análise exclusiva em virtude de ser uma das teorias mais utilizadas atualmente no Brasil para solução de conflitos normativos.

O desenvolvimento mais destacado do princípio da proporcionalidade está no Direito Alemão, já que o Tribunal Federal Constitucional difundiu a submissão dos atos do Poder Público aos subprincípios/etapas da técnica de ponderação, especialmente após o nazismo.73 _{Conforme acurada observação de Marcelo Neves,} no final do século XX e início do século XXI, a doutrina constitucional brasileira criou um fascínio pela principiologia jurídico-constitucional e, nesse contexto, também pela ponderação de princípios, o que tem contribuído para uma banalização das distinções entre princípios e regras, consoante será apontado adiante.74

71 Esse é o pensamento inclusive de Claus Wilhelm Canaris (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 96).

72 ALEXY, 2008.

73 BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. 2. ed. (2008) 3. reimpr. Curitiba: Juruá, 2011, p. 117.

A Constituição Federal de 1988 não prevê o princípio da proporcionalidade de forma expressa, no entanto, alguns autores entendem que se encontra implícito no texto constitucional, extraindo seu fundamento de validade de fontes variadas, como o Estado de Direito, devido processo legal, princípio da legalidade, catálogo dos direitos fundamentais, a unidade da Constituição ou a conjugação desses critérios.75

Para Alexy, cuja teoria será estudada de forma mais profunda em seguida, a proporcionalidade deriva da própria estrutura das normas jurídicas fundamentais.76 Para Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, a proporcionalidade decorre do Estado do Direito, dos direitos fundamentais, do princípio da reserva legal ou do devido processo legal substantivo.77 Segundo Humberto Ávila,78 o fundamento de validade do dever de proporcionalidade não deriva de um texto específico, mas da estrutura mesma dos princípios.

Após verificação das opiniões doutrinárias a respeito do fundamento de validade da proporcionalidade, serão expostas algumas definições acerca de seu significado. Segundo Humberto Ávila, por exemplo, a proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do caráter principal das normas e da função distributiva do Direito, e sua aplicação depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim intersubjetivamente controlável. Assevera, ainda, que o exame de proporcionalidade se aplica sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade, devendo ser analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da finalidade (adequação), de ser a menos restritiva aos direitos envolvidos (necessidade) e de a finalidade pública ser tão valorosa que justifique a restrição (proporcionalidade em sentido estrito).79 _{Será explanado mais a frente que essa tríade na análise da}

75 BRAGA, 2011, p. 104. 76 ALEXY, 2008, p.116.

77 MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo. Direitos Fundamentais e controle da constitucionalidade. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 67-84.

78 ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999, 170-171.

79 (ÁVILA, 2014, 205-206). Importa ilustrar que Humberto Ávila diferencia a proporcionalidade da ponderação. Segundo seu entendimento, a ponderação é um método destinado a atribuir pesos a

proporcionalidade corresponde às etapas delineadas por Alexy para resolução do conflito.80

Por sua vez, Virgílio Afonso da Silva entende que a proporcionalidade não pode ser definida como um princípio, uma vez que seus efeitos são uniformes sem variações, o que a caracteriza como regra, devendo falar-se em regra de proporcionalidade, portanto. Para ele, a proporcionalidade tem estrutura de uma regra porque impõe um dever definitivo e a sua aplicação não está sujeita a condicionantes fáticas e jurídicas do caso concreto, mas sim feita no todo. É uma regra de segundo nível, especial, ou uma metarregra.81

Karl Larenz também traz ensinamentos a respeito do princípio da proporcionalidade. Destaca que é uma proposição fundamental, que significa que a utilização de determinado instrumento não pode ser inadequada ao fim a que se destina, configurando uma diretriz de ação do legislador, caracterizando a concretização de um princípio mais lato, designado de princípio da medida ou princípio do critério, que expressa a ideia da Justiça.82

Após essa investigação, fácil perceber quantas opiniões diversas existem do que se entende por proporcionalidade, o que denota o quanto suscita debates a respeito de seu conceito e de seus contornos. Além das distinções teóricas, o teor abstrato das concepções desenvolvidas dificulta o alcance de uma definição mais precisa e palpável do que se entenda por proporcionalidade. Contudo, pode-se extrair a conclusão comum de que serve como um critério interpretativo para solução de conflitos normativos, configurando um dos princípios mais recorrentes nas fundamentações das decisões judiciais em nosso país, sobretudo nos casos mais complexos, o que justifica a continuidade e aprofundamentos de seu significado para

elementos que se entrelaçam, destacando que, sem a inserção de critérios materiais em sua estrutura, é inútil para aplicação do Direito. De consequência, realça a necessidade de estruturá-la e que é muito comum perceber nos estudos doutrinários a estruturação da ponderação com os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (ÁVILA, 2014, p. 185-186).

80 ALEXY, 2008. 81 SILVA, 2011, p. 168. 82 LARENZ, 1969, p. 577-579.

uma análise crítica, que possa auxiliar na verificação do acerto de sua aplicação e dos seus limites.

No próximo tópico, será estudado o princípio da proporcionalidade tal como proposto por Alexy,83 _{por ser uma das técnicas mais difundidas no Brasil para} solução de conflitos normativos.84