DO PROCESSO

A questão principal a ser enfrentada diz respeito às dificuldades trazidas pela concessão da ordem para uma coletividade indeterminada. A falta de individualização dos pacientes e da própria autoridade coatora constitui forte limitação à atividade de cognição do Juízo, afetando, por consequência, a própria exequibilidade da ordem.

Daí a exigência da lei de que o impetrante identifique o beneficiário. A Procuradoria Geral da República opinou pelo não cabimento da impetração coletiva.³¹

No outro polo, a Defensoria Pública³², visando mitigar a carência de determinação dos pacientes, apresentou relatórios prisionais de algumas unidades da federação, numa tentativa de identificar as mulheres presas que se encontrassem naquelas situações autorizadoras do art.

318, do CPP.

Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski determinou a expedição de ofício ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) para que:

(i) indicasse, dentre a população de mulheres presas preventivamente, quais se encontram em gestação ou são mães de crianças e (ii) informasse, com relação às unidades prisionais onde estiverem custodiadas, quais dispõem de escolta para garantia de cuidados pré-natais, assistência médica adequada, inclusive pré-natal e pós-parto, berçários e creches, e quais delas estão funcionando com número de presas superior à sua capacidade.

Outro aspecto importante trazido pela PGR, que acentua ainda mais essa questão, versa sobre os efeitos futuros dessa concessão, que representaria uma expedição de salvo-conduto a um número indeterminado de pessoas

Na prática, a concessão coletiva importaria delegar à administração penitenciária a

31 Cumpre salientar que há casos de impetração coletiva em que os impetrantes, embora muitos, são pessoas determinadas, numa espécie de litisconsórcio ativo facultativo. Frise-se que não estamos aqui tratando dessas hipóteses – que são amplamente aceitas pela doutrina e jurisprudência.

32A questão fora inicialmente levada ao STF pelo Coletivo de Advocacia em Direitos Humanos. O Ministro Relator, em aplicação analógica do art. 12 da Lei 13.300/16 (Lei do Mandado de Injunção), reconheceu apenas a legitimidade ativa da Defensoria Pública da União, acolhendo os iniciais impetrantes na qualidade de amicus curiae.

execução individualizada da ordem, numa suposta desvirtuação do sistema de competências elaborado pelo legislador.

Parece-nos, contudo, que a situação em análise muito se assemelha com os efeitos processuais da novatio legis in mellius, na qual a superveniência de lei nova mais benéfica retroage para alcançar atos pretéritos à sua vigência. A competência para adequação da nova situação aos indiciados e condenados é delegada ao juízo da execução.

Desse modo, uma saída para contornar essa dificuldade seria justamente deixar a individualização a cargo da autoridade coatora, antes do início da execução, ou das varas de execução, durante o cumprimento da pena.

O resultado prático da concessão coletiva representa um ganho considerável de economia de recursos e celeridade processual, nos moldes das ações civis públicas e outros instrumentos de tutela coletiva de direitos³³. A igualdade de tratamento, favorecida pelo processamento unitário de interesses símiles pertencentes a indivíduos diversos, adquire, também, importância ímpar em matéria criminal. Dada a fundamentalidade dos interesses em jogo, a disparidade entre as repostas penais diante de situações similares se reveste de maior gravidade, contribuindo para o descrédito do sistema de justiça.³⁴

Ainda que a petição inicial de um HC deva conter o nome e a individualização do paciente, depõe contra a restrição à impetração coletiva a ampla aceitação de substituição processual no writ. Se a natureza personalíssima da ação não impede a substituição processual, não parece lógico usar tal característica para vedar que alguém represente os interesses individuais decorrentes de uma violação à liberdade com a mesma origem comum.

33 Considero fundamental, ademais, que o Supremo Tribunal Federal assuma a responsabilidade que tem com relação aos mais de 100 milhões de processos em tramitação no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, e às dificuldades estruturais de acesso à Justiça, passando a adotar e fortalecer remédios de natureza abrangente, sempre que os direitos em perigo disserem respeito às coletividades socialmente mais vulneráveis.

Assim, contribuirá́ não apenas para atribuir maior isonomia às partes envolvidas nos litígios, mas também para permitir que lesões a direitos potenciais ou atuais sejam sanadas mais celeremente. Ademais, contribuirá́

decisivamente para descongestionar o enorme acervo de processos sob responsabilidade dos juízes brasileiros.

(HC 143.641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 20/02/18. Publicado em 22/02/18).

34 SARMENTO, Daniel. Parecer sobre o Cabimento do Habeas Corpus Coletivo na Ordem Constitucional

Brasileira de 16 de junho de 2015. Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UERJ.

O MPF afirmou que o habeas corpus não pode ser utilizado para garantir direitos individuais homogêneos ou direitos difusos, e aí retomamos a discussão acerca da existência ou não da homogeneidade de circunstâncias que unem o conjunto de possíveis beneficiárias da concessão da ordem.

Com efeito, ambas as partes reconheceram as péssimas condições carcerárias a que as nossas presidiárias são submetidas. Conforme consta do voto do Ministro Relator³⁵:

Especificamente no tocante à prisão provisória, “enquanto 52% das unidades masculinas são destinadas ao recolhimento de presos provisórios, apenas 27%

das unidades femininas têm esta finalidade”, apesar de 30,1% da população prisional feminina ser provisória (INFOPEN Mulheres, p. 18-20).

Mais graves, porém, são os dados sobre infraestrutura relativa à maternidade no interior dos estabelecimentos prisionais, sobre os quais cabe apontar que:

(i) nos estabelecimentos femininos, apenas 34% dispõem de cela ou dormitório adequado para gestantes, apenas 32% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e apenas 5% dispõem de creche (INFOPEN Mulheres, p. 18-19);

(ii) nos estabelecimentos mistos, apenas 6% das unidades dispõem de espaço específico para a custódia de gestantes, apenas 3% dispõem de berçário ou centro de referência materno infantil e nenhum dispõe de creche (INFOPEN Mulheres, p. 18-19).

Esses números são ainda mais preocupantes se considerarmos que 89% das mulheres presas têm entre 18 e 45 anos (INFOPEN Mulheres, p. 22), ou seja, em idade em que há grande probabilidade de serem gestantes ou mães de crianças.

Esses números apenas comprovam o Estado de Coisas Inconstitucional reconhecido pelo STF nos autos da ADPF 347. Essa expressão se refere ao quadro de violação generalizada de direitos fundamentais dos presos, que macula todo o sistema penitenciário brasileiro, e constitui uma “técnica” não prevista na constituição que confere ao Tribunal uma ampla gama de poderes – devendo ser aplicada apenas excepcionalmente.³⁶

35 Os partos de mulheres sob custódia do Estado, realizados nas celas ou nos pátios prisionais, são expressão máxima da indiferença do sistema prisional aos direitos reprodutivos de mulheres presas. Parto, afinal, não é acidente ou evento incerto. Entretanto, o sistema de justiça criminal, em aparente estado de negação, desconsidera as condições do cárcere na determinação de prisões preventivas a gestantes, bem como as necessidades inescapáveis destas. O sistema prisional, por sua vez, falha persistentemente no reconhecimento, planejamento e no encaminhamento tempestivo de suas demandas. O Estado, portanto, cria e incrementa o perigo, a potencialidade de dano, a previsibilidade de perdas às mulheres e seus filhos. Não são menores os desafios enfrentados após o nascimento das crianças. (trecho da exordial do HC 143.641/SP).

36 CAVALCANTE, Márcio. Informativo Esquematizado 798 do STF. Disponível em: <

https://www.dizerodireito.com.br/2015/09/informativo-esquematizado-798-stf_28.html >. Acesso em 14 nov. 18.

Da leitura dos excertos acima colacionados é possível, sim, vislumbrar a similitude de circunstâncias e a homogeneidade que autoriza, em tese, a tutela coletiva dos direitos, em conformidade com a doutrina e as exigências legais que regem o processo coletivo. Não é difícil constatar que temos um expressivo número de mulheres padecendo das mesmas condições abarcadas pelo art. 318, do CPP.

Certos, agora, de que estamos buscando a tutela de direitos individuais homogêneos pela via do habeas corpus, o obstáculo principal apontado pela PGR foi superado, na visão do Ministro Relator, em razão da apresentação, pelo DEPEN e por outras autoridades, de listas contendo nomes e informações das gestantes e mães de crianças de até 12 anos presas cautelarmente.

De fato, o problema da falta de individualização pode ser contornado pela prestação de informações dos agentes administrativos responsáveis pela custódia das pacientes. Essa medida, embora não seja tão completa quanto desejado, permite que o Juízo saiba com mais precisão quem receberá o objeto divisível da tutela jurisdicional.³⁷

Outro aspecto que dever ser considerado é a competência. O MPF entendeu que o STF não era o juízo competente para conhecer da impetração coletiva. Asseverou que o rol do art.

102, inciso I, da CF é taxativo, não sendo recomendável a sua extensão para permitir a inclusão de hipóteses não previstas. Acrescentou que não foi apontado nenhum ato coator específico, praticado pelo Superior Tribunal de Justiça, e que as ordens ali denegadas ocorreram em virtude de análises individualizadas – situações em que não foi demonstrada a adequação/proporcionalidade da medida criada pelo art. 318, inciso V, do CPP. Asseverou que qualquer paciente que comprove duas condições - 1) a relação de cuidado entre mão e filho (convivência e laços de afeto), e 2) a imprescindibilidade da genitora nos cuidados do menor – poderia pleitear a substituição da prisão preventiva nas instâncias ordinárias, sendo dispensável a tutela coletiva, mormente por não se tratar de um direito subjetivo, mas de faculdade do juízo.

Noutra visão, o voto do Ministro Relator, considerando o papel de uniformização da jurisprudência no país, destacando a situação de vulnerabilidade social e jurídica que aflige a maioria das beneficiárias do writ, reconheceu a competência do STF, nos seguintes termos:

37 Em conformidade com o art. 81, III, do CDC, que conceitua os interesses e direitos individuais homogêneos.

Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional encontra-se em um estado de coisas inconstitucional, e ainda diante da existência de inúmeros julgados de todas as instâncias judiciais nas quais foram dadas interpretações dissonantes sobre o alcance da redação do art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal (v.g., veja-se, no Superior Tribunal de Justiça: HC 414674, HC 39444, HC 403301, HC 381022), não há como deixar de reconhecer, segundo penso, a competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento deste writ, sobretudo tendo em conta a relevância constitucional da matéria.

Com efeito, tendo em vista a multiplicidade de processos criminais discutindo a aplicabilidade do art. 318, inciso V, do CPP, a assunção da competência pelo STF representa um ganho expressivo em termos de isonomia³⁸ e celeridade, reduzindo acervo de processos, ao passo em que libera que outras questões sejam examinadas e decididas em todo o território nacional.

No direito estrangeiro, temos o famoso “caso Verbitsky”, julgado pela Suprema Corte Argentina em 2005 - naquele país, em semelhança com a situação brasileira, também não há previsão legal do habeas corpus na modalidade coletiva.

O habeas corpus coletivo foi impetrado por Horacio Verbitsky, em favor de todas as pessoas presas em Buenos Aires, detidas em estabelecimentos prisionais superlotados, apesar da previsão legal de que a custódia deveria ser realizada em centros de detenção especializados.

A tese principal era a violação à dignidade da pessoa humana provocada pela administração penitenciária da província de Buenos Aires, na medida em que as prisões sequer ofereciam condições básicas de higiene para os detentos.

No referido caso, a Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, juízo de ponderação, considerou mais importante o direito tutelado que a falta de previsão legal do HC coletivo, de modo que a prioridade da justiça argentina deveria ser a efetivação dos direitos constitucionalmente garantidos aos presos, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, in verbis:

15) Que es menester introducirnos en la cuestión mediante el estudio de la

38 Basta lembrar do caso da esposa do ex governador do Rio de Janeiro, Adriana Ancelmo, que teve a prisão preventiva rapidamente substituída pela prisão domiciliar, enquanto milhares de outras mulheres na mesma situação ou tiveram os seus pedidos indeferidos, ou precisaram esperar muito mais tempo para ter uma resposta da Justiça.

cláusula constitucional en crisis, a fin de especificar el alcance de lo allí dispuesto, esto es, si sólo se le reconoce al amparo strictu sensu la aptitud procesal suficiente para obtener una protección judicial efectiva de los derechos de incidencia colectiva, o si, por el contrario, se admite la posibilidad de hacerlo mediante la acción promovida en el sub judice.

16) Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.

17) Que debido a la condición de los sujetos afectados y a la categoría del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede tener lugar más allá del nomen juris específico de la acción intentada, conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que debe tenerse en cuenta, además de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos: 312:2192, disidencia del juez Petracchi; 320:875, entre otros).

18) Que este Tribunal —en una demanda contra la Provincia de Buenos Aires articulada en función de su competencia originaria, promovida a raíz de la muerte de 35 detenidos alojados en la cárcel de Olmos— ya había advertido que "si el estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos.

Es más, indican una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para su desintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa" (Fallos: 318:2002).³⁹

Vê-se, portanto, que o instrumento processual foi colocado em segundo plano. A despeito da falta de previsão legal, a CSJN preferiu fazer cessar a lesão ao direito fundamental dos presidiários, na busca da realização plena dos mandamentos constitucionais.

O único meio de se acolher o cabimento da via coletiva do habeas corpus é justamente esse: admitir o caráter elástico do remédio heroico.

Isso decorre da necessidade de termos um instrumento processual compatível com o

39 CSJN, Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, voto da maioria da Corte, pág. 19-20. Disponível em: <

http://ppn.gov.ar/sites/default/files/CSJN.%20Verbitsky%2003-05-05%20fallo.pdf > Acessado em 12/11/18.

espírito do direito material assegurado. Nas palavras do professor Daniel Sarmento:

[...] a proteção integral à liberdade de locomoção por meio do habeas corpus impõe que esse remédio constitucional seja capaz de fazer frente às mais diversas formas de ofensa à liberdade de locomoção. Nesse sentido, deve-se ter em vista que o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, extraído do art. 5º, XXXV da Constituição, implica o reconhecimento da existência de uma inter-relação entre o direito material que se quer proteger e a via processual utilizada para a consecução desse objetivo.⁴⁰

Com efeito, o direito fundamental à tutela jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88⁴¹) impõe que os instrumentos processuais sejam capazes e suficientes para responder de modo adequado à violação dos direitos materiais que visam a salvaguardar. Para Luís Guilherme Marinoni⁴², se o direito de ir a juízo restar na dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é que dará os contornos do direito material.

Todavia, essa situação é totalmente indesejada. Não deve o processo comandar o alcance e a aplicabilidade do direito material. É a norma constitucional que se encontra no topo da hierarquia legislativa. É daí que extraímos todos os princípios que orientam todo o ordenamento jurídico, incluindo-se nisso, o sistema de regras processuais que utilizamos.⁴³

Seria o caso de ressuscitarmos a doutrina brasileira do habeas corpus?

40 SARMENTO, Daniel. Parecer sobre o Cabimento do Habeas Corpus Coletivo na Ordem Constitucional

Brasileira, de 16 de junho de 2015. Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UERJ.

41 Art. 5º, inc. XXXV, da CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

42MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponível em: < http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15441-15442-1-PB.pdf >.

Acesso em 12 nov. 18)

43 “Ora, não tem cabimento entender que há direito fundamental à tutela jurisdicional, mas que esse direito pode ter a sua efetividade comprometida se a técnica processual houver sido instituída de modo incapaz de atender ao direito material. Imaginar que o direito à tutela jurisdicional é o direito de ir a juízo através do procedimento legalmente fixado, pouco importando a sua idoneidade para a efetiva tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação entre o direito material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é que! dará os contornos do direito material. Mas, deve ocorrer exatamente o contrário, uma vez que o primeiro serve para cumprir os desígnios do segundo. Isso significa que a ausência de técnica processual adequada para certo caso conflitivo concreto representa hipótese de omissão que atenta contra o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional”. (MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Disponível em: <

http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15441-15442-1-PB.pdf >. Acessado em: 14/11/18)

Seguramente isso não será necessário. Como vimos, os direitos ao acesso à jurisdição e à tutela jurisdicional efetiva são suficientes per se para orientarem a atuação do magistrado. Esse direito se dirige tanto contra o Poder Legislativo, como contra o Poder Judiciário, englobando o processo desde a pré-ordenação das técnicas processuais até à obtenção da prestação pelo juízo. Conforme leciona o professor Luiz Guilherme Marinoni:

Essa prestação do juiz, assim como a lei, também pode significar, em alguns casos, concretização do dever de proteção do Estado em face dos direitos fundamentais ⁽⁸⁾. Contudo, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige contra o juiz, não exige apenas a efetividade da proteção dos direitos fundamentais, mas sim que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direito fundamental, por isso mesmo, não requer apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas sim técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. Como é evidente, a resposta do juiz não é apenas uma forma de se dar proteção aos direitos fundamentais, mas sim uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial. Mas, se o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva, é certo dizer que o seu dever não se resume a uma mera resposta jurisdicional. O dever do juiz, assim como o do legislador de instituir a técnica processual adequada, está ligado ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, compreendido como um direito imprescindível para a proteção de todos os outros direitos.⁴⁴

Se a Constituição Federal protege a liberdade de locomoção pela via do habeas corpus individual, não podemos aceitar que a simples falta de previsão legal da modalidade coletiva potencialize ainda mais a desigualdade de acesso à justiça que tanto aflige os nossos cidadãos. Certamente esse não foi o espírito do constituinte.

Tampouco deve ter sido a mens legislatoris quando da elaboração do atual CPP, que em seu próprio corpo traz a possibilidade de aproveitamento do recurso interposto por um dos réus aos demais corréus que estejam em idêntica situação processual. Assim dispõe o art.

580 do CPP:

Art. 580. No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

A doutrina ainda não chegou a um consenso ao analisar a natureza do efeito provocado pela aplicação do art. 580. Há quem fale em efeito extensivo e em efeito subjetivo

44 MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. Disponível em: <

http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/14869-14870-1-PB.htm >. Acesso em 14/11/18.

do recurso⁴⁵. Todavia, parece-nos que independentemente da classificação utilizada, o resultado prático é o mesmo: o juízo prolatará uma decisão uniforme para todos, à semelhança do que ocorre num litisconsórcio passivo unitário – basta demonstrar a identidade de situação entre os agentes, pouco importando se houve reunião dos processos.

Embora previsto no capítulo das disposições gerais dos recursos, o referido artigo tem sido aplicado às decisões favoráveis em habeas corpus e em outras ações autônomas de impugnação há um tempo considerável.⁴⁶ Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski reforçou, no voto do HC 143.641/SP, que:

A impetração coletiva vem sendo conhecida e provida em outras instâncias do Poder Judiciário, tal como ocorreu no Habeas Corpus 1080118354-9, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e nos Habeas Corpus 207.720/SP e 142.513/ES, ambos do Superior Tribunal de Justiça. Nesse último, a extensão da ordem a todos os que estavam na mesma situação do paciente transformou o habeas corpus individual em legítimo instrumento processual coletivo, por meio do qual se determinou a substituição da prisão em contêiner pela domiciliar.

Por fim, como último exemplo da maleabilidade que orienta o habeas corpus no nosso ordenamento jurídico, temos a previsão de concessão ex officio de HC inscrita no art.

654, §2º, do CPP, segundo o qual “os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”⁴⁷

A redação desse dispositivo demonstra o quão flexível o remédio heroico pode ser, evidenciando ainda mais a sua disposição em combater as ameaças e lesões à liberdade de locomoção com celeridade e eficiência.

45 Para Gustavo Badaró não se trata de extensão do recurso, mas apenas de uma extensão da decisão proferida no julgamento do recurso.

46 Os efeitos benéficos decorrentes da concessão do habeas corpus podem ser estendidos a corréus, alheios à impetração do writ, desde que presentes as circunstâncias referidas no art. 580 do CPP. Essa norma — excepcionalmente aplicável ao processo de habeas corpus — persegue um claro objetivo: dar efetividade, no plano processual penal, à garantia da equidade.

(HC 68.570, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24/09/91. Publicado em 21/08/92; HC 106.449, Rel. Min. Ayres Britto. Julgado em 17/05/11. Publicado em 13/02/12; e RHC 97.458, Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgado em 26/10/10. Publicado em 30/11/10)

47 Cumpre salientar que a jurisprudência dos tribunais superiores entende que a concessão ex officio da ordem de

habeas corpus constitui verdadeiro dever atribuído ao julgador, e não mera faculdade.