Este dogmatismo, como hipótese do trabalho, foi implantado pela reforma de 1930. Ele veio substituir a ideologia do higienismo, que se propunha conduzir o país “à civilização” e, utilizando o suporte médico e “científico”, deu à classe dominante “legitimação apriorística das decisões quanto ‘às políticas públicas a serem aplicadas no meio urbano’ (...) e suporte ideológico para a ação saneadora”260.
Este discurso tecnicista substituiu o viés médico que sustentava o direito. Gizlene Neder destaca que a emergência da criminologia,
(...) no quadro específico das formações sociais européias, decorre da necessidade de legitimação da dominação burguesa, fortemente contestada na virada do século. A busca da “cientificidade”, no caso a Criminologia, significa a elaboração de um discurso capaz de garantir a hegemonia burguesa junto às classes subalternas, tecendo o consenso261.
Gizlene aponta a busca de legitimidade pelo discurso jurídico no Brasil, da hegemonia de Antonio Gramsci (dominação e consenso) no pensamento europeu, que tinha na emergência da Criminologia a ‘cientificidade’ sob influência do pensador italiano Cesare Lombroso, à tentativa de legitimação da dominação burguesa, fortemente contestada na virada do século. Aqui no Brasil, a criminologia relacionou Lombroso às teses da miscigenação racial e às elucubrações sobre a presença de negros nas cidades brasileiras, atreladas ao evolucionismo e ao racismo, para tentar formar a idéia do ‘criminoso brasileiro’.
Um aparato de estado foi construído para sustentar este viés, como destaca Gizlene:
260 CERQUEIRA FILHO, Gisálio e, NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 35.
Entendemos que as modificações por que passaram as instituições judiciária e policial no momento estudado refletem este processo de construção burguesa. Tais modificações configuram-se de modo especial, na reforma ocorrida em 1902 e em 1907, através do decreto n. 6.440, de 30 de março (que institui o serviço médico-legal e o de identificação e estatística, a guarda civil e a polícia marítima) e da criação da Escola de Polícia, em 1912262.
O que os autores não apontam é que, em 1930, o discurso hegemônico que iria se montar não seria mais o da “cientificidade” na criminologia, mas o de um dogmatismo radical, a-histórico e a-sociológico, em um prosseguimento da “consolidação conservadora da dominação burguesa no Brasil”263, que
Florestan Fernandes se dedica a estudar, em Revolução Burguesa no Brasil. Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil, ao abordar o “bacharelismo”, vinculando as carreiras liberais “ao apego quase exclusivo aos valores da personalidade” 264 próprio da minoria, destaca: “o bom sucesso do positivismo
entre nós e entre outros povos parentes (...), as definições irresistíveis e imperativas de Comte” pelas quais o “mundo acabaria irrevogavelmente por aceitá-las, só porque eram racionais, só porque a sua perfeição (...)” 265. Estas
chegaram a “formar a aristocracia do pensamento brasileiro, a nossa
intelligentsia”266.
Carlos Aguiar, em sua obra Criminologia e Direito Penal em
Roberto Lyra e Nélson Hungria: uma proposta indisciplinada, constata
que parte do enfoque jurídico-penal hegemônico no país é de caráter conservador e caminha no sentido de preservar boa dose do arbítrio consagrado na ditadura estado-novista. Apesar do pensamento jurídico-penal ter assumido, desde então, um aspecto mais sofisticado e dissimulado, ainda assim permanece no Estado de Direito o viés dogmático, normativo e tecnicista.
262 NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 21.
263 FERNANDES, Florestan. A Revolução Burguesa no Brasil: Ensaio de Interpretação
Sociológica. 5ª ed., São Paulo : Globo, 2006, p. 245.
264 Ibidem, p. 157.
265 Ibidem, p. 158.
Analisando as idéias de Nélson Hungria e Roberto Lyra, que contribuíram decisivamente, como homens de seu tempo, para o redirecionamento do pensamento jurídico-penal no Brasil, Aguiar aponta que na “sociedade brasileira, pós-1945 principalmente, há uma dócil recepção da doutrina de segurança nacional” 267. Esta “dócil recepção” implica na própria
contradição do Estado democrático de Direito que, embora tendo como regulador um direito de corte liberal conservador, adota “docilmente” a doutrina de segurança nacional, que contribui em muito para o exercício normativo, dogmático, do pensamento jurídico no que diz respeito, particularmente, ao “inimigo número um” do “regime democrático”, que seria o comunismo.
As consequências não estão somente dentro do ensino jurídico, mas na formação de novos legisladores. É necessário verificar quais os reflexos desta estratégia no golpe de 1964 e na preponderância de São Paulo (USP/ Largo do São Francisco) na formulação jurídica da “doutrina de segurança nacional”. Os julgamentos ocorridos no Superior Tribunal Militar (STM) do AI-5 à anistia formam um material importante para este propósito.
O STM é formado por dez militares de diferentes forças, cinco civis togados e os advogados de presos políticos. Os juízes civis representam o encontro entre o dogmatismo e as idéias militares. Os advogados, de uma formação multidisciplinar, que os ligava à história e à sociologia. Basta verificar a presença, entre estes, dos nomes de Evaristo de Morais Filho e Nilo Batista, para perceber que naquele pequeno grupo se continha o que a reforma de 1930 não havia conseguido sujeitar.
Os efeitos daquela estratégia talvez sejam reconhecíveis, ainda, no autoritarismo do Judiciário atual que, muitas vezes, é mais radical do que foi o próprio STM em pleno regime ditatorial. Certas decisões de hoje no Superior Tribunal de Justiça em relação ao mais importante meio processual do cidadão pela liberdade, o habeas corpus, se confrontadas a atos do STM nos anos 1970,
267 BATISTA, Nilo. Fragmentos de um discurso sedicioso In Revista Discursos
evidenciam a importância da comparação e do estabelecimento de uma linha histórico-ideológica consistente entre o dogmatismo pós-30, os julgamentos de presos políticos e a época atual.
Houve um momento do Regime Militar de 1964, quando não se concedia liminar em habeas-corpus, por não ser previsto em lei, em que foi aberto um primeiro precedente, em favor de Mauro Borges Teixeira, governador de Goiás, através do ministro Gonçalves de Oliveira. Em contraposição, o fundamento de recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça cria óbices legais ao instrumento268, fundamentando a falta de previsão legal para negativa de
liberdade. Um “dura lex sed lex”.
São inúmeras as decisões judiciais que mostram o dogmatismo e o autoritarismo vindos da ideologia formada pelo disciplinamento das instituições de ensino de que saíram os quadros do poder, e também as comparações que podem ser feitas, neste particular, entre as décadas de 30, de 70 e a atualidade.
Este não pode ser um fenômeno esquecido pela ciência política. Esta cisão entre ciência política, sociologia e direito é constantemente colocada nos tribunais, no exercício do poder, quando, por exemplo, se tentou impedir que cantores de funk, pobres, excluídos, fossem investigados pelo simples fato de cantar. O voto oral do desembargador Murta Ribeiro, na sessão de julgamento, é um bom exemplo.
(...) Na verdade, o habeas-corpus (...) Nós sabemos a sua natureza jurídica. Muito antes de dizer que a direita do Direito penal ou da esquerda do Direito penal, isso aqui não está em jogo neste momento. O habeas-corpus tem a sua natureza, a sua finalidade. Ele surgiu para garantir o Direito de ir e vir do cidadão, foi alargado pela jurisprudência, tem sido empregado em campos mais largos. (...) Mas, na verdade, nós não temos como dizer que a investigação policial sobre fatos relevantes (...) Porque dizer que isso é uma expressão da cultura, daquela cultura limitada dos excluídos,
politizando a idéia do exercício do Direito da liberdade, não é assim que vai fazer por um Habeas-corpus. Porque o Habeas-corpus tem sua finalidade! Nós não podemos cercear o Direito de investigação policial (...) Portanto, eminente presidente, a minha situação é de que eu não estou sendo político da direita ou político da esquerda, não estou querendo fazer o social prevalecer sobre o Direito legislado, mas eu estou querendo dizer da posição técnica jurídica que o habeas-corpus não se prende a essa finalidade que o ilustre advogado da tribuna tão bem defendeu (...) Não há essa visão absoluta de que no habeas-corpus se poderia enveredar pelo social. Nós aqui, juízes, iríamos poder então dizer “não, se o Estado não cumpre a sua obrigação, este excluído pode tudo”. Data vênia, não pode não. Eu acompanho o relator.
Este dogmatismo jurídico é inodoro, incolor, facilita o self-service normativo e a “vulgarização do pensamento político positivista e pragmático, chegando ao clímax das tecnicidades, casuísmos e considerações cínicas contra a filosofia e a ética assentadas em princípios mínimos da legalidade para todos” 269.
Aquele projeto universitário, parte do projeto político da construção de nação, e do ideário liberal, contribuiu para formar um novo indivíduo social, o que deve ser levado em conta. Morse assinala que ‘a crise da razão se manifesta na crise do indivíduo, como agente do qual se desenvolveu’. Aqui é perceptível que “a consciência e a ciência, em seu compromisso histórico, resvalam para novas definições. A consciência, originalmente uma noção teológica, converteu-se em ‘individualismo’, uma noção política ou sociológica”270.
Alguns aspectos do projeto liberal, de que a reforma universitária foi parte, devem ser observados. Quem compôs o quadro formado pelo dogmatismo? Qual a personalidade dos novos quadros do poder: dogmáticos, inseridos em um “respeito à lei”, distantes, frios? Morse vê no Marquês de Sade o “profeta” que “previu as implicações
269 CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. cit., p. 30.