O dolo indireto, ou dolus indirectus, assim chamado no latim, consiste em concepção peculiar do instituto do dolo, notadamente vinculado à indiferença, e, notadamente, ao desconhecimento do sujeito acerca de determinadas circunstâncias do tipo, o que especificamente motiva o seu distanciamento das doutrinas majoritárias.
Segundo Günter Jakobs (2004, p. 345), no Direito Penal alemão, em regra, quando um sujeito não leva em consideração o dano que está ocasionando a um bem jurídico, e por isto age em situação de ignorância com relação às circunstâncias e elementares que envolvem o delito, a solução legal atribuída é a responsabilidade pelo respectivo delito culposo. Em continuidade, ao se reconhecer que os delitos culposos geram responsabilidade em menor grau que os dolosos, a conclusão num primeiro momento é a de que rege o seguinte princípio: à ignorância sempre corresponde uma responsabilidade penal atenuada.
Já quando o desconhecimento, sendo ele evitável, está relacionado à ilicitude do fato, a lei alemã prevê a possibilidade de uma atenuação facultativa da pena, mas somente quando a causa da ignorância provoque uma atenuação da responsabilidade, entendia enquanto culpabilidade (JAKOBS, 2004, p. 345-346).
Na medida em que a culpabilidade expressa o grau de fidelidade do agente ao Direito, não há que se falar em atenuação de sua responsabilidade quando o desconhecimento frente às circunstâncias do tipo e de sua ilicitude não for relevante para a sua decisão desfavorável à ordem jurídica, já que o conhecimento que lhe falta é supérfluo (JAKOBS, 2004, p. 346).
Por sua vez, a regulação imposta pelo Direito Penal espanhol dita a atenuação de responsabilidade em ambos os casos, seja no desconhecimento evitável dos elementos do tipo, seja no desconhecimento evitável de sua ilicitude. Tal equivalência, no entanto, oculta o problema (JAKOBS, 2004, p. 346) de que a indiferença sempre levará à diminuição de responsabilidade, independentemente de quão injusto possa ser, em alguns casos, o privilégio de tal diminuição àquele que age com indiferença frente à norma, sem qualquer reflexão.
Tal ponderação permite questionar o tratamento dado à indiferença no Direito Penal, notadamente em contraste às estruturas entendidas geralmente como componentes do dolo, e cogitar se o elemento cognitivo não seria apenas um mero indicador, dentre outros, da indiferença do agente delinquente em relação ao direito, num contexto onde a indiferença frente a norma é o que indicaria a necessidade da reprimenda penal.
Nesse sentido, a culpabilidade se conceberia como deslealdade ao Direito, distanciando- se da concepção de que se satisfaz mediante a mera indicação do conhecimento dos elementos do tipo e da ilicitude. Em consequência, também, a aferição do déficit de fidelidade ao direito que culmina na culpabilidade poderia ser observada por outros meios que comprovem a indiferença com relação ao Direito e a irrelevância do conhecimento de todos os dados para a tomada de decisão que lesa a ordem jurídica (JAKOBS, 2004, p. 347).
A relação que se faz, pois, é de que a valoração da culpabilidade importa em definir quais as condutas relevantes em termos de imputação, pautando-se na indiferença como expressão de infidelidade ao direito. Se o agente se conduz de maneira a atingir seus objetivos independentemente das proibições jurídicas há responsabilidade e, portanto, delito, desde que seja possível constatar que, ainda que o sujeito não conheça os fatos e elementos capazes de deixar clara a proibição, caso os conhecesse, esses elementos seriam indiferentes para sua conduta.
Partindo à consideração do dolo, segundo Jakobs as reflexões acerca da culpabilidade se justificam: o dolo de um fato passa a ser dolo de um delito somente sob a exigência de que haja culpabilidade. Sem culpabilidade, portanto, o fato doloso não é delito, já que em havendo causas de justificação ou excludentes de culpabilidade, o fato não é cometido com o dolo próprio do delito (JAKOBS, 2004, p. 348).
Somente comportamentos culpáveis desautorizam a vigência da norma, o que, segundo Günter Jakobs, permite comprovar, antes mesmo do exame de justificação ou de culpabilidade, a indiferença do sujeito com relação ao conteúdo de sua conduta, e que tal conhecimento não afetaria à realização do tipo penal (2004, p. 348).
Daí ser possível dizer, segundo essa análise, que a indiferença do sujeito com relação às circunstâncias do fato que lhe permitiriam compreender sua conduta como um delito indica uma indiferença frente o Direito, e, assim, a infidelidade em que se pautará a culpabilidade a posteriori.
Ainda assim, há que se indicar que nem toda ausência de conhecimento é indicativa de deslealdade ao direito, pois se assim fosse estaria o Direito Penal, a partir da deficiência de conhecimento, aproximando-se de uma poena naturalis, já que, segundo Jakobs, ninguém pode estar seguro das consequências de uma decisão se não conhece todas as suas circunstâncias (2004, p. 348). Então, evitando uma responsabilidade penal objetiva, na generalidade dos casos não há que se contrariar a regulação legal destinada à ausência do conhecimento.
O problema existe quando o sujeito não conhece a realização do tipo penal unicamente porque não está interessado, porque conhecer ou não os elementos que lhe faltam não é relevante para a sua decisão pela conduta, já tomada em prol de seus objetivos pessoais.
O desconhecimento dos elementos do tipo, que no caso do erro de tipo comum levam à exclusão do dolo, no caso da indiferença levaria diretamente ao dolo, tendo em vista que qualquer conclusão diversa consistiria num benefício injusto ao sujeito. Nas palavras de Jakobs, “a falta de conhecimento de dados irrelevantes para a decisão desde uma perspectiva subjetiva se converte em fundamento da indulgência”12 (2004, p. 349).
Nesse ponto a conclusão que se reforça é a de que só há lugar para a isenção de responsabilidade quando a norma e a realização do tipo não são indiferentes ao sujeito.
A indiferença surge nesse contexto como elemento de racionalização, visando afastar o viés psicológico presente nas concepções tradicionais do dolo, o que se busca fazer por meio da teoria do dolus indirectus, a qual, segundo Jakobs, era rica em elementos, especialmente por expressar um entrelaçar entre o dolo e a prova do dolo (JAKOBS, 2004, p. 349-350).
O mais relevante na teoria do dolus indirectus, como mencionado tópicos acima, seria uma perspectiva, já revelada desde Carpzov, de que conhecer e ser capaz de conhecer se equivalem, havendo a renúncia ao conhecimento atual das circunstâncias do fato pelo sujeito enquanto requisito para a caracterização do dolo (JAKOBS, 2004, p. 350). Nesse sentido, exemplifica-se, assim como Carpzov, que no caso de um autor que lesiona uma vítima com uma facada, levando-a à morte, haveria de se impor uma pena por dolo quanto ao homicídio, já que o agressor sabe, ou ao menos deveria saber, que a facada poderia levar à morte.
12 Traduzido pelo autor. No original, em espanhol: “la falta de conoscimiento de datos irrelevantes para la decisión
Diversamente, o dolo estaria excluído quando a conduta apresentasse uma periculosidade meramente escassa, ou mesmo quando o resultado lesivo, nesse caso a morte, adviesse como consequência de circunstâncias fortuitas. Tais consequências decorrem da ideia de que a imputação por dolo não deve ocorrer somente quando o sujeito representa circunstâncias acessórias conscientemente, mas também quando os resultados da conduta não eram conhecidos, mas podiam e deviam sê-lo (JAKOBS, 2004, p. 350-351).
Segundo Jakobs, no momento em que a teoria do dolus indirectus busca alcançar o indivíduo que age com indiferença ao corpo, e, portanto, à vida, no caso do exemplo de Carpzov, introduz algo de racionalidade que merece o devido reconhecimento, para além de sua utilização na fundamentação dos delitos qualificados pelo resultado (versari in re ilícita). Esse algo que confere importância ao dolus indirectus, seria o intento de alcançar a indiferença sobre os fatos (JAKOBS, 2004, p. 351).
Assim, desde um ponto de vista comunicativo, seria possível concluir que:
o autor doloso interpreta (...) que o risco de realização do tipo não é relevante para a decisão em nenhum modo (...). Pelo contrário, o autor imprudente, descuidado, define a situação em que atua de modo incompleto; isto é, sem o risco existente que teria que ter considerado segundo sua avaliação, para o qual essa consideração poderia ter sido resolvida também em uma decisão a favor do fato: a decisão do autor imprudente se caracteriza por uma base reduzida e não porque teria evitado a realização do tipo em caso de dolo. O autor indiferente define também a situação de modo incompleto, mas não por descuido, e sim porque o que é apreendido não é relevante para a decisão desde um ponto de vista subjetivo. A base da decisão é, segundo seu critério, completa; o que não foi levado em conta é nada mais nada menos que indiferente. A linha divisória que resulta determinante na medida da culpabilidade não se encontra entre o conhecimento da realização do tipo e seu desconhecimento, mas entre a ausência de relevância para a decisão, desde um ponto de vista subjetivo, de uma realização do tipo conhecida ou cognoscível; e, de outro lado a relevância para a decisão, também desde um ponto de vista subjetivo, de uma realização do tipo cognoscível (JAKOBS, 2004, p. 353-354).13
13 Traduzido pelo Autor. No original: “el autor doloso interpreta (…) que el riesgo de realización del tipo no es
relevante para la decisión en ningún modo (…). Por el contrario, el autor imprudente, descuidado, define la situación en la que actúa de modo incompleto; esto es, sin el riesgo existente que tendría que haber sido considerado según su valoración, por lo cual esta toma en consideración se podía haber solventado también en una decisión en
favor del hecho: la decisión del autor imprudente se caracteriza por una base reducida y no porque hubiera evitado
la realización del tipo en caso de dolo. El autor indiferente define también la situación de modo incompleto, pero no por descuido, sino porque lo captado no es relevante para la decisión desde un punto de vista subjetivo. La base de la decisión es, según su criterio, completa; lo que no se ha tenido en cuenta es ni más ni menos que indiferente. La línea divisoria que resulta determinante en la medida de la culpabilidad no discurre entre el conocimiento de la realización del tipo y su desconocimiento, sino entre la ausencia de relevancia para la decisión, desde un punto de vista subjetivo, de una realización del tipo conocida o cognoscible; y la relevancia para la decisión, también desde un punto de vista subjetivo, de una realización del tipo cognoscible” (JAKOBS, 2004, p. 353-354).
A partir dessas delimitações, Jakobs ainda identifica uma dificuldade para a definição do dolo enquanto indiferença. Segundo o autor, assim como o dolo direto não é eliminado caso o sujeito lamente posteriormente o resultado, a indiferença não poderia ser afastada quando o autor posteriormente busque se distanciar de sua indiferença (JAKOBS, 2004, p. 355-356).
Apesar disso, seria possível a justaposição entre indiferença e o déficit de conhecimento ou competência defeituosa ou limitada causado por estados de agitação emocional. Sendo assim, ainda estaria presente a indiferença, mas a conjugação com um estado passional poderia resultar na atenuação ou exclusão da pena (JAKOBS, 2004, p. 356).
Enfim, Jakobs expõe que não pretende, com esses elementos somente, desenvolver uma teoria do dolo indireto pautada na indiferença, mas traçar alguns possíveis contornos a serem implementados por múltiplos esforços até que seja uma teoria praticável, notadamente nos casos de desvio do dolo. Considera, desse modo, que se assim se fizer possível, a suficiência de um dolo indireto nesses termos pode permitir substituir mesmo o dolo direto, que não possui lugar em um curso causal objetivo (JAKOBS, 2004, p. 356).
Pois bem. Até aqui, a título de crítica das concepções mais tradicionais acerca do dolo, merece a concepção esboçada por Jakobs o mérito de reconhecer, em seu ponto central, que a falta de conhecimento ou representação não necessariamente deve excluir o dolo.
A partir desse ponto, também é de se valorar positivamente o fato de ter Jakobs colocado como referência a contrariedade do comportamento do sujeito ao direito, no momento em que este opta por seguir seus planos e metas pessoais, ao preço de sequer se inteirar das limitações normativas e dos riscos eventualmente criados por sua conduta.
Nesse sentido, é possível conferir a devida importância ao conteúdo da norma, de reprovação de determinadas condutas e comportamentos, assim como apresentar o dolo enquanto categoria de imputação coerente sistematicamente.
Considerando um Direito Penal identificado como meio específico para a reprovação de condutas contrárias aos interesses e bens da sociedade, assim como um meio de orientar e balizar a materialização dessa reprovação sem o ferimento de garantias e direitos individuais, o dolo exerceria a nobre função de estabelecer a racional contrariedade da conduta à norma cuja reprovação se abomina, o que, em termos gerais, é o que motivaria especificamente a atuação mais grave do aparato estatal.
Não obstante, a incompletude dessas linhas iniciais traçadas por Jakobs deixa espaço para críticas e aprimoramentos. De pronto, pode-se levantar a seguinte questão: a indiferença, enquanto elemento central da construção teórica, não padeceria dos mesmos problemas das teorias volitivas? A referência para a compreensão da noção de indiferença parte de elementos
psicológicos, ainda que apreensíveis empiricamente, o que ocorre também em algumas variações das teorias volitivas do dolo eventual.
Dessa maneira, a indiferença, por seu conteúdo ser comumente inerente a um estado mental, haveria de ser não um ponto de chegada, mas um ponto de partida conceitual, a partir do qual se possa aplicar um instrumental teórico capaz de aprimorar a noção. Esse aparato, no entanto, ainda inexiste com relação ao esboço teórico de Jakobs (BARBERÁ, 2011, p. 443).