4.1.1 – Da Criança Institucionalizada
Infelizmente, a institucionalização
475de crianças ainda é realidade nos dias atuais, e a quantidade delas continua crescendo
476. Velhas práticas de abrigamento são difíceis de serem abolidas, em especial quando decorrem de conceitos que, embora equivocados e ultrapassados, se encontram profundamente enraizados na nossa consciência social. Existem ainda, situações absurdas de flagrante desrespeito à Constituição Federal, que causam graves problemas e, em alguns casos, irreversíveis prejuízos justamente sob a égide da proteção.
O princípio norteador de todas as ações na área de infância e juventude é o da doutrina da proteção integral, instituído no artigo 227, caput, da Constituição Federal, fazendo do direito à convivência familiar um dos direitos fundamentais que a família, a sociedade e o Estado têm dever de assegurar. Em virtude deste direito fundamental de convivência familiar, o abrigamento foi relegado a último plano, devendo ser visto apenas como forma de “solução” de problemas e excepcionalmente aplicado. O artigo 101, parágrafo único, do ECA estabelece que
“o abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta...”. E ainda, para evitar o quanto possível a permanência indefinida da criança ou adolescente na instituição, o Estatuto
475 O Brasil verde e amarelo que se rende à violência empobrece a cada dia, mas ainda se mostra refratário, e o juiz só bate o martelo para sentenciar uma adoção quando, muitas vezes, as chances já são nenhuma e a criança passa a adolescente, e depois adulto, sem que em sua trajetória tenha se encontrado com a oportunidade de receber uma única sensação de afeto.
Deflui do estudo laborado [...] que 8% das crianças internadas tinham pais destituídos do pátrio poder. Alerte-se, no entanto, para o fato de que 69% jamais receberam visita de quaisquer de seus pais durante o lapso temporal da internação. Revelou ainda a pesquisa que 62% das crianças chegam às instituições com a idade entre 8 e 12 anos. O tempo de permanência é de 1 a 6 anos para 43% dos internos, enquanto cerca de 25% ficam internados de 6 a 17 anos. Os motivos determinantes das internações foram negligência dos pais (61%), seguida de abandono (14%) e agressão física (14%). SOUZA, Anabel Vitória Mendonça de. Adoção Plena: um Instituto do Amor.Revista Brasileira de Direito de Família, ano VI, n. 28, fev./mar. 2005, p. 79-80.
476 Todavia, essa hipótese é extremamente difícil de investigar, pois não existem dados centralizados. Entretanto, estima-se que há 80 mil crianças em abrigos. No Paraná, segundo a Assessoria de Apoio aos Juizados da Infância e Juventude, temos em torno de 4.500 crianças em abrigos.
estabeleceu alguns princípios de obrigatória observância por parte dos abrigos/entidades, tais como a preservação dos vínculos familiares, a integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família de origem e, a preparação gradativa para o desligamento. Desta forma, afirma Murillo José Digiácomo
477que tal sistemática “bem reflete o verdadeiro escalonamento existente”.
Entretanto, sabe-se que ocorrem situações extremas e excepcionais em que, apesar de todo o arcabouço jurídico destinado a privilegiar a manutenção da criança e do adolescente na companhia de sua família de origem, eles não são aplicados
478, inexistindo meios para solucionar os problemas enfrentados. Ocorre então que o abrigamento, que deveria ser temporário, acaba por se tornar definitivo para muitas crianças e/ou adolescentes, devido à tentativa inócua de resolução dos problemas familiares e a sua mantença na família de origem. Neste sentido, o alerta de que este é um dos motivos que mantém tantas crianças institucionalizadas, mas não liberadas para adoção, e que acabam por ficar abrigada não temporariamente, mas por longos períodos, sem nada estar sendo feito para solucionar a questão. O tempo não é complacente para as crianças que crescem em instituições, e, quanto mais ele passa, menores são as chances de elas conseguirem uma família substituta.
Posteriormente, caso seja necessário o afastamento da criança ou adolescente da companhia de sua família, o abrigamento se tornará a única alternativa imposta à criança. O resgate social
479deve ser apenas em situações extremas, em caráter emergencial, diante de gravíssimo e iminente risco em que se
477 “[...] primeiramente se deve investir na família de origem, através da aplicação de medidas específicas previstas no art. 129 da Lei 8.069/90 [...] de modo a manter o quanto possível, a integridade familiar e preparar os pais para o exercício responsável dos deveres inerentes ao pátrio poder; em segundo lugar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança e/ou adolescente em sua família de origem, deve-se tentar a colocação em família substituta [...], apenas em última instância, e ante a inexistência de programas como o previsto nos [...] artigos 260, § 2º, e 277, § 3º, inciso VI, da Constituição Federal é que se deverá falar em abrigamento.”
DIGIÁCOMO, Murillo José. O conselho tutelar e a medida de abrigamento. Igualdade, revista trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, Curitiba, v. 8, n. 27, p. 3, abr./jun. 2000.
478 A política empregada na solução destes conflitos tem sido insuficiente, para não se dizer inexistente, nos termos fixados pela Constituição Federal.
479 Expressão utilizada por Digiácomo e sua explicação em nota de rodapé: “prefiro não tratar a medida como abrigamento, para enfatizar sua excepcionalidade e delimitar sua abrangência a casos de vitimização”. DIGIÁCOMO, Murillo José. O conselho tutelar e a medida de abrigamento.
Igualdade, revista trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, Curitiba, v. 8, n. 27, p. 9, abr./jun. 2000.
encontra a criança e o adolescente, de modo a não causar-lhe um mal maior, decorrente do precipitado e indevido afastamento do convívio familiar. Por óbvio que não é também a questão econômica a causa ensejadora da adoção.
Por outro lado, a adoção surge como um meio de proteger a criança e deve ser vista no conjunto dos vários recursos de uma política social integrada de proteção à infância e juventude. Em princípio, pode-se afirmar que a situação é tanto mais favorável quanto mais cedo se inicia a ligação com a família adotiva, portanto, é da maior urgência fazer o diagnóstico global
480que permita decidir se o caso em apreço deve ser encaminhado para o recurso de adoção ou para outro existente.
Aqui a intervenção da equipe interdisciplinar é muito importante.
São raros os casos em que a decisão de abrir mão do filho pela genitora se dá antes do parto ou logo a seguir dele
481, o que por vezes é causadora de abrigamento, por descaso, descuidos, tais como desnutrição do bebê. Neste período em que a criança fica neste ir e vir, acaba perdendo os vínculos afetivos. João Seabra Diniz coloca que às vezes nos iludimos com a idéia da “separação da mãe, sem ter em conta que a separação já se verificou ou que essa relação materna, se existe alguma, nunca foi no seu sentido pleno, mas teve apenas, na melhor das hipóteses, alguns episódios muito precários”. Esquecemos que nos vários casos de crianças institucionalizadas, a ligação materna e paterna não mais ocupa o afeto, ou está fortemente ameaçada.
Neste sentido, não é a adoção que causa a ruptura, mas é a ruptura dos deveres inerentes à maternidade, a ruptura dos laços afetivos que dá ensejo à
480 “Três ordens de considerações: considerações de ordem jurídica, social e psicológica. [...] Será preciso decidir como orientar um determinado caso social, dentro dos recursos existentes e das normas legais em vigor, tendo em conta as vantagens e inconvenientes previsíveis para o desenvolvimento global da criança, e a possibilidade de estabelecimento e consolidação de uma relação afetiva adequada com a família adotante.” DINIZ, João Sabra. A adoção. Notas para uma visão global. In: FREIRE, Fernando (Coord.). Abandono e Adoção: contribuições para uma cultura da adoção. Terre des Hommes. Curitiba, 1991. p. 68.
481 “A ignorância sobre a possibilidade da adoção, a existência de dificuldades pessoais ou mesmo de preconceitos – estes com muita freqüência dependentes do seu meio ambiente, onde uma solução desse gênero é vista como altamente condenável – impedem em geral a tomada de uma decisão precoce, por parte da mãe. Por isso é importante insistir na necessidade de fazer precocemente um diagnóstico rigoroso da situação, para evitar perdas de tempo, no caso de se tratar de um caso a encaminhar para a adoção. [...].” DINIZ, João Sabra. A adoção. Notas para uma visão global. In: FREIRE, Fernando. Abandono e Adoção: contribuições para uma cultura da adoção. Terre des Hommes. Curitiba, 1991. p. 69.
adoção. A adoção não deve ser a solução para as crianças abandonadas
482, entretanto tem sido a única alternativa, embora em passos lentos.
Sabe-se que o Brasil é um país de típica miscigenação de negros, pardos, índios e brancos, e estes são os nossos filhos abandonados e institucionalizados, características que muitas vezes não correspondem às desejadas pelos casais pretendentes. Vários fatores são mutuamente excludentes
483. Anabel Vitória Mendonça de Souza, em suas conclusões, disse que: “o cancro do desprezo pelas crianças negras, ou mais velhas, ou excepcionais já tomou conta dos nossos adultos. A esperança está nas próprias crianças, por meio do exemplo que os próprios pais possam dar, a despeito de suas dificuldades de foro íntimo. Se nada fizerem, pelo menos que não atrapalhem com seus preconceitos”
484.
Os projetos Acalanto
485e Mude um Destino
486recentemente implantados vêm sendo a luz no final do túnel para as crianças institucionalizadas.
482 Como um projeto de sociedade, posto que o abandono não deveria existir. Vez que o ideal dessa sociedade deve ser prevenir o abandono além de dedicar-se à adoção.
483 “[...] As chances da adoção diminuem à medida que a criança cresce. O brasileiro só procura as pequenas e saudáveis. Um exemplo está no Lar O Bom Caminho, em Curitiba. Em 2007, passaram por ali 70 crianças de 0 a 2 anos, das quais 28 foram adotadas e sete reinseridas na família. No ano anterior foram 86 meninos e meninas, com 42 adoções e 9 retornos familiares.
Média de 50% de desabrigamento num ano e 60% no seguinte. Já na Acrides, onde 60% dos 110 abrigados têm entre 8 e 17 anos, a rotatividade é bem menor. Ali houve 30 reintegrações à família e 16 adoções em 2006, recorde da instituição.” KÖNIG, Mauri; BOREKI, Vinicius. Os riscos da adoção fora da lei. Vida e Cidadania. Gazeta do Povo, Curitiba, 27.07.2008, p. 6.
484 SOUZA, Anabel Vitória Mendonça. Adoção Plena: Um Instituto do Amor. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VI, n. 28, fev./mar. 2005, p. 102.
485 “O escopo deste projeto é fazer o adulto compreender que é possível adotar sem reservas, que a complexidade acaba por ser inerente a todo relacionamento humano, enfim, tenta suprir a ausência de afeto das crianças institucionalizadas” SOUZA, Anabel Vitória Mendonça. Adoção Plena: Um Instituto do Amor. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VI, n. 28, fev./mar.
2005, p. 102.
486 A segunda fase da campanha Mude um Destino, uma iniciativa da AMB pela adoção consciente e legal, continua sua agenda de lançamentos pelo país. Na última sexta-feira, dia 18 de julho, foi a vez de o Rio de Janeiro receber o presidente da AMB, Mozart Valadares Pires, e o coordenador da campanha, Francisco Oliveira Neto, para apresentar os objetivos da nova etapa. [...] Se no primeiro ano a intenção da Mude um Destino era divulgar a situação dos cerca de 80 mil crianças e adolescentes que vivem em abrigos brasileiros e incentivar o convívio com os pais biológicos, agora a campanha foca na importância da adoção e a necessidade imperativa da atuação do judiciário no processo. Segundo o presidente Mozart, é preciso mudar a imagem de que a adoção legal é difícil e demorada. “A maior dificuldade é o grau de exigência de quem vai adotar, que quer escolher a idade, o sexo e a cor da criança”, argumentou. Francisco Oliveira Neto comprovou esta realidade com estatísticas da pesquisa “Percepção da População Brasileira Sobre Adoção”, que entre outros dados, mostra que 60% dos entrevistados só aceitam adotar crianças entre zero e três anos. “Quem atua na área vive uma luta contra o tempo, pois no Brasil uma criança de três anos já é considerada velha para a adoção nacional, restando apenas a internacional”. Após a apresentação do novo material produzido para a segunda etapa, como o documentário “Se essa casa fosse minha...”, a Cartilha Passo a Passo e a Cartilha para os Profissionais de Saúde, Oliveira Neto ressaltou a importância da divulgação para o sucesso da
Em que pese a verdade social diferir da verdade jurídica, deve-se considerar que os fatos – “adoções irregulares” – vêm afrontando o Direito, com ou sem o seu aval. Quando chegam ao abrigo, é quase sempre tardiamente. O Direito precisa se modificar diante do descaso que se avoluma nas instituições de abrigo, sob o argumento falacioso da necessidade do contraditório, regras processuais, esquecendo-se do primado princípio do superior interesse da criança e do adolescente.
Finalizando, adaptando parte da minuta de petição inicial de ação ordinária de Luiz Edson Fachin
487:
imploro para que sejam ouvidas as crianças institucionalizadas: [...]
Excelências, sejam também ouvidas, ainda que seus sons sejam menores, sussurros de infâncias, pequenos murmúrios de adolescência, e ainda que sejam de um enquanto, de um porvir, de um sol a amadurecer, e de uma lágrima a se compor feito água de batismo. [...] para que a vida seja maior que o luto, e que o presente não devore o futuro.
Portanto, o direito civil contemporâneo
488e seus novos paradigmas devem transpor as barreiras teóricas e práticas arcaicas existentes, contribuindo efetivamente para a não-institucionalização das crianças, na medida do possível, bem como que sejam ouvidas as preces das crianças institucionalizadas.
iniciativa. “Na primeira etapa distribuímos mais de 200 mil cartilhas e 3 mil cópias do documentário O que o destino me mandar”, revelou o coordenador da campanha, que tem motivos de sobra para acreditar em números ainda mais animadores no fim da nova etapa.
Disponível em: <http://www.amb.com.br/mudeumdestino/?secao=mostranoticia&mat_id=14607>.
Acesso em: 20 jul. 2008.
487 “Minuta de petição inicial de ação ordinária de investigação do parentesco originário das palavras de afeto, pretensão cumulada com pedido de alimento permanente de cuidado e de afeição.”
FACHIN, Luiz Edson. As Intermitências da vida – o nascimento dos não-filhos à luz do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 39.
488 “A compreensão da quadra de valores que norteiam o direito contemporâneo da filiação pressupõe, a seu turno, situá-lo no exame crítico que o próprio Direito Civil está recebendo neste final de século. [...]. O reinado secular dos dogmas que engrossaram as páginas dos manuais clássicos e engessaram o Direito Civil começa a ruir. Ao redor dos conceitos encastelados pelas hábeis mãos da lógica formal, enfileiram-se fatos que denunciam o outono do conformismo racional. A fragmentação do Direito de Família (e de resto, do direito à paternidade) é um exemplo dessa realidade. É o impagável envelhecimento do que já nasceu passado, daquilo que foi parido de costas para o presente. Futuro, rompimento e transformação caminham, pois lado a lado, na tentativa da construção desse caminho, novo ou renovado, nascido do choque inevitável entre a realidade e as categorias jurídicas ultrapassadas; entre o novo que surge e o velho que declina. É por aí que sem demora os conceitos esbarram na vida e a vida explode em conflitos, máxime na seara das relações paterno-filiais.” FACHIN, Luiz Edson. A nova Filiação – crise e superação do estabelecimento da paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Repensando o Direito de Família. Anais. I CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Belo Horizonte:
OBDFAM/OAB-MG, 1999. p. 132.
4.1.2 – Dos Conflitos na Adoção: Casos e Acasos
Partindo do estudo de alguns processos de adoção, citam-se fragmentos do processo, sentença e jurisprudência que serviram de suporte ou explicação para o deferimento ou não da adoção.
O primeiro caso a ser analisado trata de adoção peculiar em que três crianças foram colocadas em família substituta, através de adoção internacional.
Ocorre que, a primeira adoção, devido à idade das crianças, só angariou colocação em família substituta estrangeira, em decorrência de ausência de família brasileira habilitada, que desejasse adotá-los. Passados alguns anos, a genitora da criança teve destituído o poder familiar de duas filhas, diante da impossibilidade de permanecer com crianças. Foi comunicado o ocorrido aos pais adotivos estrangeiros, mediante ofício, indagando se desejavam adotar as irmãs de seus filhos. A resposta veio positiva. Entretanto, em respeito ao cadastro de adoção, o juiz achou por bem entregar, mediante guarda provisória, a criança à família brasileira, na ordem do cadastro
489.
Houve interposição de agravo pelo casal estrangeiro, aduzindo que o filho mais velho guarda lembranças das irmãs e que devem ser considerados outros critérios para a escolha da família biológica.
Consta que as crianças (4 e 2 anos) encontram-se inseridas de forma provisória, desde 30 de setembro de 2005 com um casal brasileiro.
A decisão
490justificou a unanimidade em face do tempo decorrido, onde a permanência da criança durante o trâmite da ação representaria menor risco,
489 Embasado em decisão semelhante a esta: “Só é admissível a adoção internacional quando existirem os seguintes requisitos: cadastro da adotante estrangeira em juízo determinado e ausência de casais nacionais com idêntico interesse” (acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, relator Des. Francisco Oliveira Filho, na Apelação 37.155, julgada em 10.03.1992). FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família. Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003. p. 241.
490 “ECA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA – GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA A CASAL NACIONAL COM VISTAS À FUTURA ADOÇÃO – INSURGÊNCIA DE CASAL ESTRANGEIRO QUE ADOTOU IRMÃOS UNILATERAIS DAS ADOTANDAS – AUSÊNCIA DE VÍNCULO AFETIVO RELEVANTE ENTRE OS IRMÃOS – EXISTÊNCIA DE OUTROS IRMÃOS COM PARADEIRO IGNORADO – AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO AO DESENVOLVIMENTO PSICO-AFETIVO DAS ADOTANDAS – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUE PRIORIZA DE FORMA EXPRESSA A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA NACIONAL – RECURSO DESPROVIDO.” TJPR [Segredo de Justiça].
devendo ficar sob a guarda provisória da família brasileira, considerando que o Estatuto prioriza a família substituta nacional como estabelece o artigo 31 do ECA.
Crítica deve ser feita ao nosso Tribunal, pelo qual o princípio da prioridade absoluta da criança não foi atendido. O tempo em todos os processos de adoção passa a ser cruel e, conseqüentemente, o vínculo entre os irmãos, no que se refere ao histórico familiar, deveria ter sido mantido.
No que se refere ao agravo de instrumento tardiamente julgado pelo Tribunal, manteve a decisão de permanecer a concessão da guarda provisória e conseqüentemente o deferimento do pedido de adoção pelo casal brasileiro habilitado.
O que se questiona neste caso é sobre a prevalência do cadastro de adoção em detrimento do direito da criança de conviver com um de seus familiares biológicos, vínculo histórico-familiar importante. Não deveria ser discutido, neste caso, a questão do direito de preferência entre casal estrangeiro e casal brasileiro.
Aqui deveria ter sido preservado que os irmãos (grupos de irmãos) fossem adotados pela mesma família, independentemente de nacionalidade. É evidente que o vínculo socioafetivo entre os irmãos era pequeno, em decorrência do afastamento das crianças, talvez até simbólico, mas existia e eram acrescidos dos vínculos biológicos.
A decisão do Tribunal, porém, condenou a ambos à perda desses laços para sempre, baseado na equivocada interpretação.
A boa jurisprudência é escassa e incipiente sobre o tema, pois as decisões encontradas têm demonstrando que o tribunal acaba não proferindo decisão na essência da questão, saindo pela tangente em decorrência do tempo do trâmite dos autos (acaba por efetivar situação de fato – convivência) ou perda do objeto.
Situações semelhantes ao caso avençado vêm ocorrendo no Brasil. Temos o Recurso Especial 202.295, de São Paulo, Relator Min.Ruy Rosado de Aguiar, com a seguinte ementa: “ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro central de adotantes.
Necessidade de sua consulta. A adoção por estrangeiros é medida excepcional.
Precedente (REsp. 196.406/SP). Situação de fato superveniente, com o deferimento da guarda do menor a casal nacional, estando em curso o estágio de convivência.
Perda do objeto. Recurso especial não conhecido
491”.
491 No corpo do acórdão, temos que merece transcrição: “A eg. Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo, conforme a ementa que se segue: “Adoção –