capaz de sedimentar um entendimento sobre o que, em uma empresa, pode ser considerado como atividade-fim e como atividade-meio, tudo dependendo de cada caso concreto (2013, p. 147).
Maurício Godinho Delgado, também advoga a respeito da terceirização, após a expedição da Súmula nº 331 do TST, explicando as características principais do dispositivo, segundo o autor. Vejamos:
No corpo dessas alterações uma das mais significativas foi a referência à distinção entre atividades-meio e atividades-fim do tomador de serviços – referencia que, de certo modo, podia ser capturada no texto dos dois antigos diplomas sobre reforma administrativa na década de 1960: art. 10, caput, Decreto-Lei n. 200/67 e Lei n.
5.645/70 – e que, em certa medida, harmonizava-se com conjunto normativo d nova Constituição de 1988. Essa distinção (atividades-meio versus atividades-fim) marcava um dos critérios de aferição da licitude (ou não) da terceirização perpetrada (2014, p. 466).
Para fins, didáticos e de melhor organização da presente pesquisa, será abordada a definição das terminologias ora citadas anteriormente, indicando sua definição mais correta, podendo obter, melhor entendimento a respeito do assunto, bem como das características que as mesmas causam de acordo com suas utilizações.
De acordo com Martins (2017, p.164), a Súmula nº331 do TST, ora analisada é de entendimento não ser taxativa, de modo que justifica seu pensamento pelo fato de que atividades terceirizadas não abrangidas pelo dispositivo podem existir, de modo que não será caracterizado como taxativa os seus limites.
2.5 Dos efeitos jurídicos da Súmula nº 331 do TST
Antes do apontamento em referência aos pontos característicos dos efeitos em relação à terceirização à luz da Súmula em questão, é certo dizer que necessita de análise quanto as condutas.
Ou seja, deve-se analisar se se trata de atividade legal ou ilegal, ao passo que é apurado ao caso concreto, se é configurado o descumprimento das normas trabalhistas.
Fazendo referencia a tal distinção, MARTINS FILHO (1993, p.128) diz:
A distinção que se faz entre terceirização legal e terceirização ilegal refere-se, pois, à distinção entre prestação de serviços e locação permanente de mão de obra. Se, na prestação do serviço, o componente primordial é a mão de obra e não o equipamento (como no caso de mero fornecimento de digitadores), e essa mão de obra é utilizada quase que exclusivamente pela mesma empresa tomadora de serviço, por vários
anos, o que se verifica não é uma verdadeira prestação de serviços, mas o fornecimento de mão de obra mais barata.
Partindo desse pensamento surgem as figuras atreladas diante da legalidade ou ilegalidade da terceirização.
Com o real interesse em burlar as normas trabalhistas, ocorre a denominada ” responsabilidade solidaria ou subsidiária, ao qual será analisado adiante.
Entretanto, Mauricio Godinho Delgado, (2014, p.470), ensina que devem ser observados, aspectos que configuram os efeitos jurídicos da terceirização. Vejamos:
Dois aspectos importantes devem merecer análise circunstanciada em qualquer estudo sobre terceirização. Trata-se, de um lado, do contraponto entre empregador aparente versus empregador oculto, que a prática terceirizante tende a propiciar (e do corretivo jurídico aplicável a tais situações, ou seja, o reconhecimento do vínculo com o empregador oculto).
-se do desafio isonômico que a fórmula de terceirização tendencialmente provoca no cenário jurídico (com o respectivo mecanismo corretivo aplicável, consiste ”
Ou seja, causa grande debate tanto doutrinário quanto jurisprudencial, pois diante da imperfeição normativa da súmula ora analisada, faz-se indispensável uma pacificação por meio de julgados.
A respeito do item I da súmula, restou claro qual era a intenção do TST. Proibiu-se a conduta da empresa de burlar os direitos dos trabalhadores, por meio de uma manobra empresarial. A empresa, por meio de outra interposta, contratava os serviços do empregado.
Tal conduta é veemente repudiada, pois, segundo Adriana Calvo (2016, p.120):
‐
Ou seja, configurando a relação direta da empresa tomadora com o empregado contratado pela empresa intermediária.
Nesse sentido também, LEITE, (2017, p.144) afirma, sobra a identificação da terceirização ilícita:
- - -
Quer dizer, toda vez em que a empresa tentar se esquivar de arcar com as despesas trabalhistas inerentes um empregado, por meio de empresas intermediárias, estará configurada na realidade, a relação direta com o empregado, de modo que arque com os direitos legais do trabalhador, ora prejudicado pela manobra.
Em referência a tal entendimento, transcrevo caso para melhor entendimento e posicionamento da questão:
RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. BANCO ESTATAL.
FRAUDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 1. A contratação de interposta pessoa jurídica, por Banco oficial, para disponibilizar mão de obra intrinsecamente vinculada à atividade bancária, em fraude à lei, sujeita o beneficiário à responsabilidade solidária pelos débitos trabalhistas, na qualidade de copartícipe de ato ilícito, na forma do art. 942 do Código Civil. 2. Em semelhante circunstância, não incide a responsabilidade subsidiária de que cogita a Súmula 331, item IV, pois esta supõe mera culpa in eligendo ou in vigilando do ente público pelo simples inadimplemento contratual. 2. Recurso de revista de que não se conhece.
(TST - RR: 477002920095150061 47700-29.2009.5.15.0061, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 09/10/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013).
Outra decisão também a respeito da fraude utilizada pelas empresas vem a colaborar com o entendimento de que estando ela configurada, ter-se-á a relação direta com o empregado. Vejamos:
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ILÍCITA. FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS (ART. 9º DA CLT). Hipótese em que restou comprovado que a terceirização de serviços era ilícita, pois ocorreu mera intermediação de mão de obra, em fraude aos direitos trabalhistas (art. 9º da CLT), o que daria ensejo ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, sendo que no caso, diante dos limites da petição inicial, acolhe-se apenas a pretensão quanto à sua responsabilidade solidária. Recurso ordinário da terceira reclamada não provido, no item. HORAS EXTRAS. ABATIMENTO GLOBAL. Os valores pagos a mesmo título devem ser abatidos durante toda a contratualidade, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador. Inteligência da OJ 415 da SDI-1 do C.
TST. Recurso da terceira ré provido, no aspecto. HIPOTECA JUDICIAL. A hipoteca judiciária, nos termos do parágrafo único do art. 495 do novo CPC, decorre da própria decisão condenatória proferida, cabendo ao próprio interessado providenciar a sua averbação, não havendo necessidade de constar expressamente na decisão a determinação de constituição de hipoteca judiciária. Aplicação do art. 495,
§ 2º, do novo CPC. Recurso ordinário da terceira ré provido, no item, para afastar o comando judicial relativo à constituição de hipoteca judiciária.
(TRT-4 - RO: 00014268120135040381, Data de Julgamento: 21/08/2017, 11ª Turma)
A respeito do inciso III, da súmula nº 331 do TST, CALVO (2016, p.121), facilita o entendimento a respeito do dispositivo ao dizer:
‐
‐meio do tomador, desde que inexista pessoa
Em outras palavras, permite-se a prestação de serviços relacionados a atividade meio, fato este que não era previsto na súmula anteriormente cancelada, cujo já analisada anteriormente.
Para concluir este raciocínio, Maurício Godinho Delgado (2014, p.469) pondera que, não podem estar presentes as figuras da pessoalidade e subordinação, pois se os mesmos estão presentes, configura-se a fraude na terceirização, e consequente relação direta com a empresa.
Vejamos:
Isso significa, na verdade, que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora de serviços terceirizados.
Entende-se por pessoalidade, um dos requisitos para configuração da relação de emprego mencionado pela CLT, em seu artigo 2º, caput, prestação de serviços pela própria pessoa, pelo trabalhador, não havendo sua substituição.
E em relação a subordinação, também requisito presente na relação de emprego inserido do dispositivo acima citado, porém no seu artigo 3º, ocorre quando os serviços prestados, são feitos de forma que o empregador pratique o exercício de controle e relação ao serviço prestado, ou seja, existe a dependência entre eles, de modo que a realização da atividade seja por conta do empregador, estando subordinado a ele.