No tocante aos vícios aparentes na obra encomendada ao
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ANDRIGHI, op. cit., p. 324. 151
empreiteiro resta imprescindível uma delimitação inicial, no sentido de excluir, como ressoa óbvio pela própria semântica dos termos linguísticos empregados, os vícios e defeitos ocultos, em regra tratados em semelhança com o regime jurídico dos vícios redibitórios conforme, ademais, já anotado, bem como os vícios e defeitos hábeis a comprometerem a solidez e segurança da obra também já versado em tópico próprio.
Procedidos tais destaques o que resta são justamente os vícios que devem ser denunciados pelo comitente, em regra, no momento da verificação, atividade que deve preceder à aceita- ção da obra e, por óbvio, ao respectivo pagamento a que faz jus o empreiteiro.
Deste modo, ganha destaque na espécie, a verificação, enquanto verdadeiro ônus do comitente que por meio de tal atividade toma ciência inequívoca daquilo que foi executado, devendo, assim, denunciar imediatamente os vícios e defeitos aparentes por ele aferidos.
Tamanha é a relevância da verificação para que possa o comitente aceitar ou não o resultado que lhe é apresentado, que, forte no art. 614, parágrafo 1º, do Código Civil, tudo aqui- lo pelo qual se pagou presume-se aceito.
Assim, defeitos aparentes que evidenciem desde logo ter a execução da obra fugido aos parâmetros delineados no proje- to, tal qual, por exemplo, a qualidade dos próprios materiais empregados, ou mesmo às diretrizes técnicas a que estava ads- trita, devem ser denunciados pelo comitente no momento de sua verificação. Na referida oportunidade, tal qual preceituado pelo art. 615, do Código Civil vigente, não deve o comitente receber a obra e tampouco proceder ao pagamento a que faria jus o empreiteiro, sob pena de ter de suportar eventuais prejuí- zos atrelados à existência de vícios aparentes, pelos quais não poderá ser responsabilizado o empreiteiro.
Trata-se, portanto, de uma recusa justificada que ao invés de evidenciar a mora do comitente, em regra obrigado ao rece-
bimento da obra sempre que tiver a execução se desenvolvido conforme o projeto, implica a mora do empreiteiro152 que, em tais circunstâncias, sequer faria jus ao pagamento do preço avençado.
Daí se percebe uma nítida interseção entre verificação, aceitação e pagamento. É possível, pois, atribuir à verificação uma relação direta com o pagamento, de forma a restar eviden- ciado que também o empreiteiro tem interesse em sua realiza- ção.
Para fins de ser factível conjugar verificação, aceitação e pagamento é relevante a tipologia do contrato de empreitada que viabilize a distinção entre obras por partes distintas, obra por etapas e obra por medida.
Sempre que se puder separar uma obra em partes especí- ficas, ainda que previstas num mesmo instrumento contratual, tal qual cada uma das casas num projeto de construção de um conjunto constituído por um total de seis casas, por exemplo, estar-se-á diante de uma obra por partes distintas.
Em tais circunstâncias é possível que, em assim dispondo o contrato, ou mesmo diante de seu silêncio, (art. 614, Caput, do Código Civil), há verificação e aceitação proporcional, po- dendo o empreiteiro exigir o respectivo pagamento.
Cumpre apenas deixar consignado que, por certo, tratan- do-se de empreitada por preço fixo, assim expressamente con- vencionado pelas partes, de pouca importância será o fato de se tratar de obra cujo desenvolvimento possa ocorrer, ou mesmo ocorra, por partes distintas.
Já na obra por etapas, embora seja concebível no âmbito físico proceder ao desmembramento de um todo, tal como na construção de uma casa é possível desmembrar as paredes, o alicerce ou telhado, não é admissível o seu enquadramento co- mo obra por partes distintas, de forma que a verificação ou
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TEPEDINO, Gustavo et al. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição
mesmo pagamento proporcional é uma excepcionalidade que somente pode se tornar factível mediante cláusula contratual muito bem delineada neste sentido.
Por seu turno, na obra contratada por medida podem as partes convencionar sua verificação e respectivo pagamento segundo a extensão e o volume do resultado apresentado por empreiteiro, tal qual ocorre, por exemplo, nos casos contratos de terraplanagem onde é possível proceder a uma identificação com o volume de terra deslocada pelo empreiteiro.
A importância das três tipologias destacadas é ressaltar que em relação a cada uma delas a verificação pelo dono da obra, acompanhada pelo respectivo pagamento, se dá em mo- mentos distintos.
Neste ínterim importa enfatizar o próprio teor do art. 614, parágrafo 2º, do Código Civil, segundo o qual “O que se mediu presume-se verificado, se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização”153
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Trata-se da fixação de um momento diferente para a verifi- cação das obras contratadas por partes distintas, ou mesmo nas empreitadas por etapas, na medida em que nelas deve o comitente apontar os vícios ou defeitos aparentes, de forma imediata à veri- ficação, a despeito do momento em que seja tal verificação levada a efeito.
No caso da empreitada contratada por medida não está o dono da obra obrigado a apontar os defeitos e vícios aparentes no momento da verificação, podendo fazê-lo dentro do prazo de trinta dias.
A despeito da referida peculiaridade, vê-se que, não obs- tante o tipo de empreitada contratada, a verificação acompanhada da aceitação e, ainda, do respectivo pagamento, tem o condão de, em relação aos vícios e defeitos aparentes, exonerar o empreiteiro de eventual responsabilidade pelo adimplemento ruim da obriga-
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ção.
Em contrapartida a constatação acompanhada da devida denúncia no momento apropriado autoriza a recusa legítima da obra, restando configurada a mora do empreiteiro que, por con- seguinte, deverá ser responsabilizado pelos prejuízos daí ad- vindos.
Outra opção que se abre ao dono da obra que no momen- to da verificação denuncia defeitos e vícios aparentes é, ao in- vés de enjeitá-la, proceder ao abatimento no preço devido ao empreiteiro, tal qual, ademais, preceituado pelo art.615, do Código Civil vigente. Trata-se, assim, de providência que en- contra paralelo na disciplina dos vícios redibitórios que, diante do adimplemento imperfeito, autoriza seja responsabilizado o empreiteiro pelas “despesas necessárias à correção dos defeitos de execução, servindo para adequar a obra ao plano inicialmen- te previsto e ajustado”154
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3.4. DA SENTENÇA PROFERIDA NO CASO DO TELEFÉ-