A DOSIMETRIA DA PENA ESTABELECIDA PELO ART 68 DO CÓDIGO

A dosimetria da pena é, sem dúvidas, um dos momentos mais relevantes do processo judicial criminal, pois é nessa ocasião que o julgador, atendendo os requisitos legais, estabelecerá ao indivíduo criminoso a sanção pertinente ao crime cometido, impondo uma pena, objetivando a prevenção do crime e sua

reparação44.

Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci:

É o método judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente, fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Trata-se da fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando-se a sua indevida padronização45.

Da mesma forma refere Rogério Montai de Lima:

A dosimetria da pena exige do magistrado uma minuciosa ponderação dos efeitos éticos-sociais da sanção e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais46.

44

Art. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

45

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 360.

46

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É nesse momento que o julgador segue o roteiro estabelecido pelo art.

68 do Código Penal Brasileiro47, realizado em três etapas ou fases, que melhor

será analisado no ponto 3.2 do presente capítulo.

Primeiramente, analisam-se as circunstâncias referidas no art. 59 do

CP48, fixando, assim, a pena-base; após, sobre o resultado obtido da pena-base,

incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 6149,

6250, 6351, 6452 e 6553, do CP; e, por fim, serão consideradas as causas

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Art. 68, CP - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

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Art. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

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Art. 61, CP - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

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Art. 62, CP - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

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Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 52

Art. 64, CP - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

53

Art. 65, CP - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d)

31 majorantes ou minorantes (aumento e diminuição), previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal Brasileiro.

A redação estabelecida no art. 59 do Código Penal Brasileiro possui o sentido de retribuição e prevenção, pois menciona que o juiz, com base nas circunstâncias judiciais, irá estabelecer as penas aplicáveis, o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena, conforme a necessidade

e suficiência para a “reprovação e prevenção do crime54_”.

Ademais, conforme citado pelo Relator Ministro Jorge Mussi no HC 357.498/RS julgado em 20/09/2016:

(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie55.

É de ser enfatizado que antes da reforma do Código de Processo Penal de 1984, o sistema de aplicação da pena era o chamado bifásico, sistema esse

defendido por Roberto Lyra56, onde o julgador primeiramente fixava a pena-base

considerando as circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes e, na segunda etapa, incidiriam as causas de aumento e de diminuição da pena previstas na

parte geral e especial do CP, fixando, assim, a pena definitiva57.

O sistema bifásico gerou inúmeras críticas, pois era praticamente impossível identificar o quantitativo que causou o aumento ou diminuição da

confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

54

Art. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

55

HC 357.498/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 28/09/2016.

56

Roberto Tavares de Lira (1902-1982) foi advogado, promotor de justiça, professor, jurista e político brasileiro.

57

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 164.

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pena-base, tendo em vista que as circunstâncias judiciais e legais eram inseridas

em um único momento58.

3.2 AS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA PELO CÓDIGO PENAL