O caso Schenck v. United States abre a série de casos ligados à Primeira Guerra Mundial, envolvendo a Lei de Espio- nagem, de 15.06.17 (alterada e ampliada pela Sedition Act de 16.05.18), que incriminava qualquer conduta que pudesse repre- sentar incitamento à obstrução de recrutamento, insubordinação militar ou redução da produção bélica.
A importância do caso reside no fato do conflito de tal
15 Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/236/1/case.html. Acesso em 02/04/15.
vedação com a liberdade de manifestação de pensamento. Nesse caso é formulada, pela primeira vez, a doutrina do clear and pre-
sent danger, até hoje invocada em decisões judiciais norte-ame-
ricanas.
Tratava-se de recurso de réus condenados sob tal legisla- ção, por terem elaborado e divulgado panfletos contra o recruta- mento e arrolamento de soldados durante Primeira Guerra Mun- dial. O recurso dos condenados era apoiado na liberdade consti- tucional de palavra e de imprensa.
Ao julgar esse caso, Holmes concluiu que a supressão legal do discurso contrário à guerra não violava a cláusula cons- titucional da liberdade de expressão, ao fundamento de que a na- ção em guerra tem o direito de suprimir o discurso que seria to- lerável em tempos de paz. Ele também ressaltou que o “freedom of speech”, embora constitucionalmente protegido, não era um direito absoluto, ilustrando seu pensamento com uma frase des- tinada a ser invocada incontáveis vezes depois daquele julga- mento:
“o caráter de cada ação depende das circunstâncias em que ela é realizada (...) A mais rigorosa garantia da liberdade de ex- pressão não protegeria quem, em um teatro, gritasse “fogo”, causando pânico entre os expectadores (...). O problema con- siste em saber se as palavras são usadas em circunstâncias tais e são de tal natureza que criam o perigo claro e iminente (clear and present danger) do dano substancial que o Congresso tem o poder de impedir. É um problema de gradação.”
A prova do clear and present danger serve para indicar a liberdade de expressão em uma sociedade livre, mas também para enfatizar que seu exercício deve ser compatível com a pre- servação de outras liberdades essenciais para uma democracia, garantidas constitucionalmente. Quando esses outros atributos de uma democracia são ameaçados por meio da palavra, a Cons- tituição não nega poder ao governo para restringi-la.
No caso Schaefer v. United States (1920), Holmes sus- tentou que ‘clear and present danger’ não é um standard, nem um absoluto matemático – “é uma questão de proximidade e
grau”; portanto, sua aplicação variará caso a caso e dependerá das particulares circunstâncias que se apresentem. Discursos que seriam inócuos se dirigidos a uma plateia esclarecida, poderiam produzir um resultado inteiramente diferente em bairros onde uma leve fagulha poderia ser suficiente para acender uma chama. Esse posicionamento de Holmes tem clara inspiração em John Stuart Mill, que em seu celebrado ensaio On Liberty for- mulou exemplo bastante assemelhado (SCHWARTZ, 1989: 130).
3.5 O CASO ABRAMS v. UNITED STATES (1919) – EM DE- FESA DA LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO.
A dissidência de Holmes no caso Abrams fixou o funda- mento e a essência da Primeira Emenda à Constituição norte- americana como sendo o de um “livre mercado de ideias”. O melhor teste para o alcance da verdade se dá através da compe- tição dos diversos projetos para a sociedade, buscando sua acei- tação pelo povo (SCHWARTZ, 1993: 221).
O caso julgado envolvia fatos ocorridos em 1918. Cerca de um ano após a revolução russa de 1917, os réus haviam es- crito e distribuído panfletos em Nova Iorque, nos quais critica- vam o governo norte-americano por enviar tropas para a Sibéria (em apoio às forças reacionárias que resistiam à Revolução Russa) e incitavam os trabalhadores a realizarem uma greve ge- ral em apoio à revolução bolchevique. No caso Abrams v. United
States a Suprema Corte manteve a condenação dos réus, seis imi-
grantes russos, pela prática do crime de conspiração, previsto no
Espionage Act de 1917.
Em seu voto dissidente, Holmes analisou de forma mais criteriosa a intenção dos réus e o real impacto que o discurso proibido na Lei de Espionagem poderia causar nos leitores, con- cluindo pela impossibilidade de supressão e criminalização da liberdade de expressão no caso.
Holmes, nesse caso, ofereceu, pela primeira vez na his- tória da Corte, uma poderosa defesa da liberdade de expressão. Excepcionando a postura de contenção judicial por ele tradicio- nalmente adotada, enfatizou a proteção ao “livre mercado de ideias” como essencial ao desenvolvimento do processo demo- crático: “Quando a humanidade perceber que o tempo tem estre- mecido muitos dos valores pelos quais lutam, talvez possam acreditar (...) que o maior bem comum desejável é melhor al- cançável pelo livre mercado de ideias: que o melhor teste da ver- dade é o poder do pensamento ser aceito no mercado competi- tivo, e que a verdade é o único fundamento sobre o qual seus desejos podem ser realizados de forma segura”, disse ele em seu voto.
Alguns anos mais tarde, em 1925, Holmes novamente di- vergiu da maioria, em caso envolvendo liberdade de expressão. Tratava-se do caso Gitlow v. New York (268 U.S. 652), que en- volvia a legalidade da condenação, em 1919, de Benjamin Gitlow, um dos líderes extremistas do movimento socialista norte-americano, por ter divulgado um “manifesto da esquerda”, incentivando a “anarquia criminal”, o que seria incriminado por uma lei novaiorquina (Criminal Anarchy Act, de 1920. A maio- ria da Suprema Corte, esposando ideias contrárias àquelas de Gitlow, manteve a condenação, considerando o ‘manifesto’ um incitamento à concreta e imediata ação revolucionária. O dis- senso de Holmes, acompanhado de Brandeis, novamente invoca a doutrina do clear and present danger. Holmes esclarece que “toda ideia é um incitamento à ação. Essa se oferece como credo e, se acolhida, faz estrada, a menos que um outro credo suplante o anterior ou uma insuficiência de energia sufoque o movimento em seu nascedouro. A única diferença entre a expressão de uma opinião e um incitamento está na paixão de quem fala. A elo- qüência pode dar foco à razão.”
Pollock, explicitou que quando defendia a liberdade de pensa- mento, “não estava se referindo à liberdade de pensamento para aqueles que pensam como nós, mas sim liberdade para o pensa- mento que odiamos” (SCHWARTZ, 1989: 127 ). Coerente com esse pensamento, no caso United States v. Schwimmer (1928), que envolvia a condenação de um líder do partido comunista norte-americano, que defendia ideias tradicionalmente odiadas pelos americanos, Holmes sustentou que “se a longo prazo as crenças depositadas na ditadura do proletariado estão destinadas a serem aceitas pelas forças dominantes da comunidade, o único significado da liberdade de expressão é que se lhes dê oportuni- dade de se manifestarem”.
Porque a liberdade de palavra constitui verdadeiro pres- suposto para qualquer noção de liberdade, Holmes estava muito mais disposto a identificar abusos legislativos ou executivos nessa área do que em outras, como no opinável campo das refor- mas econômicas. Ainda que a chamada Preferred Position Doc-
trine (uma doutrina criada jurisprudencialmente que sustenta a
possibilidade de hierarquizar os direitos e liberdades previstos na constituição, dentre os quais encontra lugar privilegiado a li- berdade de pensamento e opinião) tenha sido formulada inicial- mente na década de 40, pelo Justice Harlan Stone, no caso Jones
v. City of Opelika, não há dúvida de que tal doctrine encontrou
forte inspiração nos votos de Holmes.
Em alentado e recente artigo doutrinário, com mais de 60 páginas e fruto de extensa pesquisa em correspondência trocada por Holmes no período do julgamento do caso, o professor Tho- mas Healy (HEALY, 2014) argumenta que Holmes alterou seu pensamento sobre o valor da liberdade de expressão em razão da pressão que sofreu por jovens progressivistas a quem estava li- gado e de quem era uma espécie de mentor (Harold Laski, Felix Frankfurter e Learned Hand – o primeiro, notável cientista polí- tico britânico com quem se correspondia, e os outros dois bri- lhantes juristas que se tornaram famosos magistrados). Laski e
Frankfurter, naquele mesmo período, estavam sofrendo alguns ataques por suas posições mais radicais. Eles haviam solicitado a Holmes que escrevesse um artigo doutrinário a respeito da to- lerância com a opinião alheia, que Holmes teria declinado, em razão do seu absorvente envolvimento com a atividade jurisdi- cional. Pouco tempo depois, no caso Abrams, surgiu a oportuni- dade dele expor, com extrema veemência, seu ponto de vista a respeito do tema. Segundo o articulista, o voto vencido de Hol- mes deveria ser visto menos como uma abstrata defesa da liber- dade de expressão, e mais como uma defesa de seus amigos. 3.6 O CASO OLMSTEAD v. UNITED STATES (1928) – EM DEFESA DA PRIVACY.
O caso Olmstead envolvia a condenação de integrantes de uma rede de contrabandistas de bebidas alcoólicas. A conde- nação fora possível em razão da interceptação telefônica de suas conversas, feitas clandestinamente por agentes federais. A de- fesa invocava a quarta e quinta emendas constitucionais para in- validar a interceptação e, com isso, anular todas as provas dela derivadas. A maioria dos justices manteve as condenações. Hol- mes e outros colegas divergiram. Em um trecho de seu voto dis- sidente, Holmes afirmou que “devemos ter em mente duas coisas igualmente desejáveis, mas que não podemos ter juntas, o que nos compele a fazer uma escolha. É certamente desejável que os delinquentes sejam descobertos e punidos e que toda e qualquer prova existente seja utilizada para tal fim, mas também é dese- jável que o governo não se utilize de provas obtidas mediante um crime. (...). É preciso escolher e, quanto a mim, prefiro que alguns delinquentes escapem da justiça do que o governo em- pregue condutas ignóbeis” (HOLMES, 1975: 145/147).
3.7 O CASO BUCK v. BELL (1927) – O CONTROVERTIDO CASO DA EUGENIA.
Um dos mais (justamente) criticados casos julgados por Holmes foi Buck v. Bell, em 1927.
O caso envolvia a esterilização compulsória (através de uma salpingectomia – extração das trompas de falópio) de Carrie Buck. Carrie era uma pessoa alegadamente portadora de defici- ência mental, filha de uma deficiente mental e mãe de uma cri- ança igualmente portadora da mesma característica. Estava re- colhida a uma instituição pública (State Colony). Tinha ela 18 anos quando foi julgada, em 1924, alguns meses após a aprova- ção de uma Lei do Estado da Virgínia (de 20.03.1924), que pres- crevia que a saúde de uma paciente e o bem-estar da sociedade poderiam ser promovidos, em certos casos, pela esterilização compulsória de deficientes mentais – por vasectomia ou por sal- pingectomia -, sem dor ou perigo para suas vidas. Justificava-se a lei através do argumento de que referidas pessoas estavam re- colhidos a abrigos públicos e que sua liberação poderia acarretar perigo ou inconveniências para a sociedade, à medida que pode- riam vir a procriar, já que a experiência teria demonstrado que a hereditariedade desempenha um papel importante na transmis- são da insanidade e imbecilidade. Carrie foi selecionada como uma das potenciais pessoas a serem submetidas à referida lei. O caso foi levado à justiça e as duas primeiras instâncias afirmaram a constitucionalidade da lei da Virgínia. Três anos depois do pri- meiro julgamento o caso chegou à Suprema Corte.
Holmes votou com a maioria (houve apenas um voto di- vergente) e foi designado para redator do acórdão. Seu voto foi no sentido da manutenção das decisões anteriores, reafirmando a constitucionalidade da lei da esterilização compulsória. Hol- mes sustentou que fora garantido a Carrie amplo acesso ao de- vido processo legal, com possibilidade de eficiente defesa. Em determinado trecho de seu voto, Holmes sustentou que “It is bet- ter for all the world, if instead of waiting to execute degenerate
offspring for crime, or to let them starve for their imbecility, so- ciety can prevent those who are manifestly unfit from continuing their kind. The principle that sustains compulsory vaccination is broad enough to cover cutting the Fallopian tubes. Three gene- rations of imbeciles are enough” (em tradução livre: “é melhor para todo o mundo se a sociedade puder impedir aqueles que são manifestamente incapazes, de perpetuarem a sua espécie, ao in- vés de se aguardar para executar uma descendência degenerada, em razão da prática de um crime, ou deixá-la passar fome, em razão de sua imbecilidade. O princípio que sustenta a vacinação compulsória é amplo o suficiente para abranger o corte das trom- pas de Falópio. Bastam três gerações de imbecis.”).
Holmes parece ter aceitado os argumentos da eugenia a ponto de elevá-los ao grau de política pública. Raciocinou ele de forma analógica, comparando o inconvenientes da esterilização com o sacrifício dos soldados em batalha. Referindo-se à Guerra Civil norte-americana, ele argumentou que se o bem-estar pú- blico pode chamar os melhores cidadãos para entregarem suas vidas em prol da nação, certamente aqueles que enfraquecem a força do Estado podem ser chamados para um sacrifício subs- tancialmente menor (WATSON, 2011).
Em livro lançado em 2000 (Law Without Values: The
Life, Work, and Legacy of Justice Holmes), o Prof. Albert
Alschuler apresenta uma visão não usual do legado de Holmes. Embora aceitando sua genialidade e sua extraordinária influên- cia no direito norte-americano, referido professor argumenta que seu legado foi também pernicioso. Uma das razões que levou Alschuler a uma visão crítica de Holmes foi justamente o caso
Buck v. Bell. Sustenta Alschuler que enquanto outros entusiastas
da eugenia da sua época falavam em esterilização de “imbecis”, Holmes teria defendido a própria eliminação de deficientes men- tais recém-nascidos (SCHULER, 2001).
De fato, o voto de Holmes, naturalmente chocante aos olhos contemporâneos, igualmente foi criticado na época, em
pleno período do chamado progressivism. Referidas leis de es- terilização, implementadas em inúmeros Estados, foram respon- sáveis pela esterilização de mais de 60.000 pessoas. E em muitos casos, como pesquisas mais recentes revelaram, as esterilizações alcançaram pessoas que sequer eram deficientes mentais (como se isso fosse justificativa suficiente!), mas simples desajustados sociais, mães solteiras ou pessoas que viviam de forma promís- cua e em desacordo com os padrões morais/sociais vigentes (como era o caso de Carrie Buck) (BURRUS, 2011)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em antagonismo ao pensamento jurídico dominante na segunda metade do século XIX, nos Estados Unidos, caracteri- zado por uma visão dogmática, positivista e fechada do Direito, desenvolveu-se naquele país, a partir das últimas décadas da- quele século e principalmente nas primeiras três décadas do sé- culo vinte, uma orientação mais aberta. Essa nova visão do Di- reito envolvia uma postura interdisciplinar, reconhecendo que o dado legislativo não era tanto o ponto de chegada, mas sim o ponto de partida do intérprete. Essa orientação exigia a mediação do jurista – com destaque para o juiz – para sua concreta aplica- ção. Ao contrário das teorias clássicas, reconheceu-se um papel criador do juiz, malgré lui-même.
No caso da sociological jurisprudence, as figuras de maior destaque envolveram o acadêmico Roscoe Pound e o ma- gistrado Oliver Wendell Holmes Jr., além de outro notável ma- gistrado, Benjamin Nathan Cardozo. O presente estudo, após ex- por as correntes de pensamento que se antagonizavam quando Holmes chegou à sua maturidade intelectual, buscou realçar os aspectos mais importantes do pensamento de Holmes e sua in- fluência no cenário jurídico norte-americano, desacreditando as bases do pensamento jurídico clássico e mudando para sempre a interpretação e aplicação do Direito nos Estados Unidos.
Pode-se dizer que Holmes foi um jurista completo, dei- xando dois livros que marcaram indelevelmente a cultura jurí- dica norte-americana, além de seu enorme e persistente legado jurisprudencial. Seus votos, ainda que majoritariamente venci- dos na época em que prolatados, foram vistos posteriormente como seguros indicadores de tendências a seguir.
Sua mais importante lição doutrinária resume-se na frase tantas vezes citada: The life of the law has not been logic, but
experience. De forma icástica, expressou ele que o Direito não
pode ser visto apenas como uma ciência lógica e abstrata, mas sim como algo concreto, vivenciado no dia a dia da sociedade e das relações humanas.
Na jurisprudência, capitaneou e fundou as bases da ori- entação que defende, de forma preferencial, a liberdade de ex- pressão, o livre mercado de ideias, a tolerância com as ideias alheias, mesmo minoritárias e radicais. Até hoje também é lem- brado como um dos mais tenazes defensores da contenção judi- cial. Todavia, talvez esse posicionamento provavelmente se ex- plique mais pelo fato de ter convivido com magistrados extre- mamente conservadores e reacionários, num período em que o legislador tentava introduzir uma legislação de cunho mais so- cial e adotar alguns experimentos sociais. Em tal contexto, a contenção judicial se justificava como forma a dar curso a uma orientação jurídica de cunho mais social (ou, em termos norte- americanos, mais liberal). Permanece uma incógnita o que ele faria caso tivesse convivido com um legislador reacionário e au- toritário e um corpo de juízes mais progressistas.
Como todo e qualquer homem que se torna uma lenda viva, alguns aspectos menos brilhantes e mais controvertidos de seu pensamento e ação levam tempo a serem apontados. Algu- mas revisões de sua vida e legado começaram a aparecer apenas após decorridos mais de cinquenta anos de sua morte. Tais revi- sões ajudam a repor o mito no seu lugar de homem, com todas as suas inerentes contradições e complexidades. Mas, apesar
disso, seu importante legado e sua duradoura influência perma- nece algo indiscutível.
O Great Dissenter permanece ícone inabalado na história da Suprema Corte norte-americana e na ciência jurídica da grande nação do norte.
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