A doutrina da market share liability, ou responsabilidade por quota de mercado, é uma espécie de teoria probabilística. Sua peculiaridade é que não procurou resolver dúvidas sobre a causalidade, mas sim sobre a autoria.
Tal doutrina foi aplicada, pela primeira vez, no famoso caso Sindell v. Abbott Laboratories, julgado pela Suprema Corte da Califórnia, em 1980. Tratava-se de julgar demanda envol- vendo os efeitos danosos derivados da ingestão de medicamento contendo o princípio ativo denominado Diethylstilbestrol (mais conhecido pela sigla D.E.S.). Referido princípio ativo era com- ponente importante de medicamento utilizado por gestantes que tinham propensão a ter abortos espontâneos. O medicamento ha- via se revelado muito eficaz para ajudar as gestantes a levarem a gestação a termo e foi muito utilizado a partir de 1941 até 1971, quando a F.D.A. (Food and Drug Administration – agência ame- ricana que regula o setor) proibiu sua fabricação.
Em típico caso de development risk (risco de desenvol- vimento), a evolução dos fatos revelou que muitas mulheres, fru- tos de tais gestações, tendiam a desenvolver câncer após 10 a 12
anos de incubação da doença21. Uma dessas moças, chamada
Sindell, moveu, então, uma demanda de responsabilidade civil (na verdade, uma class action) contra o laboratório Abbott e
teve um impacto enorme. Estimou-se que a repercussão econômica da aplicação de tal decisão foi de 6,8 bilhões de libras esterlinas, considerando que diariamente morrem 13 britânicos de doenças relacionadas ao asbestos, sendo que essa estatística é crescente. 21 O acórdão refere estudo que estima entre 1,5 e 3 milhões de mulheres que consumiram o medicamento, sendo que várias centenas ou milhares de jovens desenvolveram câncer relacionado ao uso de tal medicamento. O acórdão está acessível no endereço: http://on- line.ceb.com/calcases/C3/26C3d588.htm., acesso em 20.11.15.
outros quatro fabricantes de remédios contendo tal princípio ativo. Na verdade, 195 laboratórios fabricavam remédios con- tendo aquele princípio ativo, mas as cinco demandadas domina- vam 90% do mercado daquele produto e só contra elas foi ajui- zada a demanda.
Examinando-se o caso particular da autora Sindell, como ela não tinha mais condições de demonstrar qual medicamento sua mãe havia efetivamente ingerido (ninguém guarda caixas de remédio, recibos de pagamento ou prescrições médicas durante anos a fio!), e não se sabendo, portanto, qual laboratório efetiva- mente tinha fabricado o medicamento que efetivamente causou os danos à autora, a solução adotada no referido acórdão foi no sentido de se condenar o laboratório Abbott e os demais a paga- rem os danos na proporção de sua participação no mercado da- quele remédio no Estado da Califórnia, no ano da gestação da autora. Portanto, mesmo sem se ter certeza sobre qual laborató- rio produziu o remédio, cujo princípio ativo comprovadamente teria causado os danos provados pela autora, responsabilizou-se o laboratório pela sua quota de mercado (market share liabi- lity)22.23
Ainda que tal doutrina não tenha sido aplicada para re- solver dúvidas envolvendo nexo de causalidade, mas sim a au- toria, pode ela ser aqui referida como uma experiência bem su- cedida de se fazer justiça, mesmo com dúvidas remanescentes no espírito do julgador. Parece evidente que a solução dada ao
22 Pouco mais de uma década mais tarde, em 1992, a Suprema Corte da Holanda [Hoge Raad], apreciando caso semelhante, foi ainda mais ousada e acolheu a tese da solidarie- dade – todos os fabricantes seriam solidariamente responsáveis perante as vítimas, po- dendo posteriormente agirem posteriormente, uns contra os outros, no exercício de re- gresso parcial. Sobre esse caso, v. Cees VAN DAM (2007, p. 289).
23 No campo do direito ambiental, importou-se a ideia básica da market share liability e se desenvolveu a pollution-share liability. Segundo essa adaptação, sendo impossível demonstrar qual a instalação industrial concretamente causou o dano, pode -se responsa- bilizar todas as plantas industriais que se apresen tam em condições de ter causado a poluição, na proporção, não já das quotas de mercado, mas das respectivas emissões, sem necessidade de se demonstrar qual a emissão que concretamente conduziu ao dano – nesses termos, OLIVEIRA (2007, p. 31).
caso foi bem melhor do que a alternativa de se julgar improce- dente a ação, por dúvidas sobre qual réu fora o fabricante do medicamento que causara danos à autora.24
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Corroborando o que venho expondo nessas páginas, em obra comparativa sobre as mudanças na concepção de prova do nexo de causalidade, no âmbito da responsabilidade civil euro- peia, Sandy STEEL (2015, p. 376) constata que cada vez mais há uma mais fácil aceitação da presença de um nexo causal. To- davia, enquanto na França e na Alemanha a questão do ônus pro- batório e do standard exigível para o convencimento passa pelos expedientes da inversão do ônus da prova ou da redução do stan- dard probatório (reversals of the legal burden of proof or reduc- tions in the standard of proof), na Inglaterra a questão é vista como uma alteração do próprio conceito de causa em contextos particulares, em que elevar o risco abstrato de um resultado pode ser visto como uma espécie de causa do resultado que se concre- tizou (alteration in the concept of causation (...) where increa- sing the risk of an outcome is a kind of causing).
De fato, ao longo deste trabalho procurei demonstrar como o nexo de causalidade entre uma determinada conduta, co- missiva ou omissiva, e o dano cuja reparação se pede, sempre foi um pressuposto da responsabilidade civil examinado com bastante rigor. Eventuais dúvidas remanescentes eram resolvi- das em favor do demandado.
Todavia, influenciada pelas aquisições científicas de ou- tros saberes, onde se aceitam mais facilmente juízos de probabi- lidade, embora sujeitos ao rigor científico, a ciência jurídica igualmente passou a transigir com a incerteza. Em praticamente todos os países ocidentais, aos quais nossa história jurídica se vincula, seja a doutrina, seja a jurisprudência, ou até mesmo a
legislação, vem lenta mas firmemente aceitando que se acolham demandas indenizatórias mesmo na ausência de provas contun- dentes sobre o nexo de causalidade entre uma conduta e deter- minado dano. Contenta-se, por vezes, com um juízo de séria pro- babilidade, à luz de dados científicos como são as estatísticas e as conclusões de especialistas em determinadas áreas (medicina, por exemplo).
O objetivo de tal mudança é facilitar a sorte processual de vítimas, em demandas judiciais contra alegados causadores dos danos. Aos olhos de muitos, parece tão injusto deixar-se sem reparação uma vítima inocente, diante de dificuldades probató- rias, quanto condenar-se um suposto responsável sem provas contundentes de sua responsabilidade. Se o dano é certo, e se estatisticamente aquele dano encontra-se ligado a determinada atividade do demandado, dentro de um grau elevado de probabi- lidade científica, então é mais aceitável acolher-se a pretensão condenatória, mesmo sem provas inequívocas, do que se deixar a vítima permanecer com o dano para o qual ela comprovada- mente não deu causa.
Como toda e qualquer alteração de padrões aos quais es- tamos acostumados, a proposta de flexibilização do nexo de cau- salidade certamente vai suscitar temores e críticas. Uma vez ab- sorvida a tendência, certamente também algum abuso poderá ha- ver. Todavia, mesmo na ciência jurídica, tão afeita ao valor da certeza e segurança, uma certa dose de ousadia é por vezes ne- cessária, para que os juristas possam conviver com os novos tempos.
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