A dupla dimensão do direito à saúde

Ao tratar dos direitos fundamentais, não se pode deixar de abor- dar uma questão problemática, consistente em “saber se existem direitos subjetivos à proteção ou apenas normas que prescrevem que o Estado proteja os indivíduos, sem a eles conferir um direito subjetivo” (ALEXY, 2008, p. 451).

Acerca desta questão, entende-se que os direitos fundamentais se caracterizam por possuir duas dimensões: a objetiva e a subjetiva, sendo esta perspectiva imprescindível, pois é por seu intermédio que o indiví- duo recebe a proteção estatal para fazer valer o seu direito, enquanto direito individual (ALEXY, 2008; RIOS, 2013).

Portanto, como o direito à saúde consiste em um direito funda- mental do cidadão, conforme demonstrado nas seções anteriores, deve ser analisado sob esta dupla perspectiva (RIOS, 2013).

Da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais decorrem im- portantes funções, dentre elas o dever do Estado de proteção efetiva ao exercício de tais direitos contra eventuais lesões perpetradas por particu-

lares, Estados estrangeiros ou pelo próprio Estado, o que pode efetivar- -se por meio de leis, autorizações, proibições, dentre outras medidas positivas a serem adotadas pelo Estado, a fim de cumprir o seu dever, cujo aspecto se destaca face aos limites traçados pela presente pesquisa e pelo fato de esses deveres de proteção vincularem-se principalmente ao direito fundamental à saúde, conforme literatura germânica com apoio no artigo 2º, inciso II, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, que elenca o direito à vida e à integridade física no rol dos direitos fundamentais, de forma análoga à nossa CRFB/1988 (SARLET, 2012).

Já a perspectiva subjetiva permite ao titular do direito propor ação judicial (individual ou coletiva) para tornar efetivo o direito previsto na norma constitucional, ou seja, concede-se ao titular o poder de “fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão” (SARLET, 2012, p. 154).

Na Constituição da República Federativa de 1988, a dimensão objetiva do direito à saúde é retratada pelo disposto nos artigos 196 e 200, que impõem o dever do Estado em garanti-lo por meio de políticas públicas de caráter universal, implementadas pelo Sistema Único de Saúde; já a dimensão subjetiva do direito à saúde decorre da previsão do artigo 6º, que o elenca no rol dos direitos sociais fundamentais, possibi- litando ao indivíduo pleitear a tutela ao direito à saúde junto ao Poder Judiciário (CANUT, 2012).

Assim, do ponto de vista objetivo, tem-se o conteúdo normativo constitucional que trata do direito fundamental de forma geral, indepen- dentemente da titularidade, impondo deveres ao Estado na concretização de políticas públicas na área da saúde; já na seara de direito subjetivo, permite ao cidadão demandar em face do Estado – ou terceiros respon- sáveis por delegação do poder público – perante o Poder Judiciário, para reclamar a tutela à sua saúde com amparo no dever do Estado de garan- tir tal direito a todos, isso porque os direitos sociais fundamentais são de aplicabilidade imediata (art. 6º c.c. art. 5º, § 1º, da CRFB/1988) (CA- NUT, 2012; RIOS, 2013; VIEIRA, 2013), “não se caracterizando apenas como norma programática ou que somente poderá ser conferida por ser razoavelmente possível dentro do orçamento público” (VIEIRA, 2013, p. 322).

Dessa forma, o direito à saúde constitui-se também em um direito subjetivo público, na medida em que é reconhecido o direito de ação ao indivíduo ou a uma coletividade, que podem demandar em face do Esta- do, pleiteando a tutela ao seu direito por meio de ações positivas do Estado, como, por exemplo, para reclamar a concessão de um medica- mento ou de um procedimento cirúrgico, ou, ainda, visando à abstenção de condutas que possam colocar em risco a saúde, como a proibição de poluição ambiental (AITH, 2007).

Nesse caso, perante o Poder Judiciário se estabelece uma relação jurídica processual, por meio da qual o cidadão ou o credor da prestação é titular de um direito subjetivo público, que lhe é conferido pela norma de direito objetivo, encontrando-se no polo passivo desta relação jurídi- ca o Estado (devedor), que tem, portanto, dever subjetivo (SIQUEIRA JÚNIOR; OLIVEIRA, 2007).

Assim, decorre da dimensão subjetiva do direito à saúde a inter- venção do Poder Judiciário nas políticas públicas, o que é motivo de preocupações pela carga de lesividade à dimensão objetiva do direito, como pondera Canut (2013b, p. 104):

O desafio ora descrito é cada vez mais evidente e problemático no âmbito da atuação do Poder Judi- ciário no cenário constitucional contemporâneo. Com a intensificação de seu papel para a concreti- zação dos direitos fundamentais, as decisões judi- ciais passaram a afetar alguns aspectos da dimen- são objetiva de tais direitos, interferindo em ques- tões políticas como, por exemplo: utilização/desti- nação de recursos orçamentários; concessão de di- reito individual que afeta todo o planejamento da política pública; definição de políticas públicas e a sua operacionalização.

Dessa forma, o presente trabalho gravitará em torno das duas perspectivas do direito fundamental à saúde, posto que a judicialização do fornecimento de medicamentos reporta-se à perspectiva individual do direito, enquanto direito subjetivo público de demandar em face do Es- tado para reclamar a concessão do fármaco necessário para o tratamento à saúde não disponibilizado na esfera administrativa; de outro lado, será analisada a perspectiva objetiva do direito, averiguando-se o dever do Estado de tutelar a saúde do cidadão, por meio do Sistema Único de

Saúde, mecanismo institucional responsável por gerir as políticas públi- cas na área da saúde e que tem dentre os seus princípios informativos o princípio da universalidade, ou seja, nenhum indivíduo pode ser excluí- do do acesso aos serviços de saúde por qualquer razão.

Assim, realizar-se-á ao final da pesquisa um contraponto entre as duas dimensões do direito à saúde por meio do exame dos critérios ado- tados pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região no reexame das sentenças proferidas em Criciúma entre março de 2010 e dezembro de 2014 nos pedidos de medicamentos, para identificar se implicam o forta- lecimento ou a limitação da universalidade do SUS.

Para atingir-se tal objetivo, após a análise da constitucionalização do direito à saúde no Brasil, na próxima seção, será tratada a dimensão objetiva do direito à saúde, concretizado pelas políticas públicas imple- mentadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) para, a partir desta análi- se, abordar, no segundo capítulo deste trabalho, a dimensão subjetiva do direito, onde será examinada a judicialização da política pública de saú- de, especificamente no que tange ao fornecimento de medicamentos.