8.1. O presente Contrato terá efeito a partir da data do mesmo, ficando em pleno vigor até a cessação de acordo com os termos deste Contrato.
8.2. Salvo indicação em contrário no presente Contrato, este pode ser cessado da seguinte forma:
(i) por uma das partes com trinta (30) dias de antecedência na verificação de um incumprimento material pela outra parte das suas obrigações ao abrigo do presente Contrato caso tal incumprimento não seja
sanado até ao final do período de aviso; ou (ii) a PRIMEIRA CONTRAENTE tenha causa justificada para duvidar da estabilidade financeira da SEGUNDA PARTE, tal como preocupações relacionadas com a sua capacidade de cumprir, de forma sustentável, as obrigações previstas neste Contrato, desde que sejam apresentadas provas de tal avaliação. (…), conforme documento n.º 13 (fls. 72 a 84).
14º [eliminado]
15º [alterado]
Foram criados domínios online (websites) para a PTT.
16º
Acontece que tais domínios foram criados, registados e pagos pela Requerida ActualSales.
17.º [eliminado]
18º [alterado]
No âmbito do contrato descrito nos pontos 12º e 13º, foi faturado à FRK pela PTT o valor global de 2 060 095,89 € (dois milhões sessenta mil e noventa e cinco euros e oitenta e nove cêntimos).
19º a 27º [eliminados]
28º
A ActualSales – Servicios de Marketing en Internet, S.L. é uma sociedade com sede em Madrid, detida a 100% pela ActualSales Luxemburgo que, por sua vez, detém 97,5% (noventa e sete vírgula cinco por cento) da Requerida ActualSales – e que, conforme já foi exposto, tem como sócio maioritário o Requerido AM….
29º
O Grupo ActualSales tinha empresas em vários países, por razões comerciais (diluir os riscos de expandir a rede para outras jurisdições), relações com os bancos, acordos de dupla tributação e imposições dos clientes.
30º
No entanto, o núcleo do grupo encontrava-se em Portugal, e os serviços oferecidos pelo grupo eram essencialmente prestados pela FRK, que tinha instalações e a maior parte dos trabalhadores, em Lisboa.
31º
Ora, nos casos em que existiam estas empresas noutros países, não obstante os serviços serem efetivamente prestados pela FRK aos clientes, eram aquelas que contactavam diretamente com os clientes e que, num primeiro momento, faturavam aos clientes os serviços prestados.
32º
Para, num segundo momento, a FRK faturar esses mesmos serviços às empresas noutros países.
33º
No fundo, por razões comerciais e legais, os serviços eram faturados por intermédio das empresas sediadas noutros países, recebendo a FRK a final o pagamento dos serviços que efetivamente prestava.
34º
Entre estas empresas encontrava-se a ActualSales SL em Espanha – mas não a PTT nem a Ad Roi.
35º [alterado]
No ano de 2007, os valores faturados pela Requerida FRK à ActualSales SL foram inferiores aos montantes
faturados por esta aos seus clientes em EUR 167.827,00 (cento e sessenta e sete mil e oitocentos e vinte e sete euros).
36º
O Requerente, acionista minoritário da FRK, não recebeu em devido tempo quaisquer dividendos relativos aos exercícios de 2015 e 2016.
37º
Sendo que ainda se encontra sem receber.
38º
Em finais de 2016, o Requerente despediu-se e abandonou este projeto empresarial.
39º
De acordo com o disposto na cláusula 5.ª do referido acordo parassocial, o incumprimento por parte da FRK e da Requerida ActualSales ou das suas administrações – o Requerido AM… – dos deveres aí estatuídos, confere ao Requerente o direito de exercer potestativamente a venda da sua participação social aí melhor descrito.
40º
Por carta datada de 3.5.2017, endereçada à FRK, à Requerida ActualSales e ao Requerido AM… e por estes recebida, o Requerente comunicou proceder à alienação potestativa (put option) das suas ações (cf.
documento n.º 36), com fundamento, entre outros comportamentos, nos desvios para Malta e para a AdRoi e no tratamento desigualitário na distribuição dos lucros.
41º
De acordo com o disposto no número 5.1.1. da cláusula 5.ª do acordo parassocial, o preço devido pela alienação potestativa das ações «será apurado em proporção à sua participação no capital social da Sociedade, de acordo com 100% da avaliação da Sociedade nos termos da Cláusula 4.1.»
42º
De acordo com o disposto na cláusula 4.ª, a avaliação da Sociedade corresponderá à «Margem Bruta (que será igual à receita da Sociedade menos os custos de tráfego/publicidade) correspondente aos doze (12) meses imediatamente anteriores multiplicado por 3,33 (três vírgula trinta e três).».
43º [eliminado]
44º
De resto, foi, entretanto, possível apurar que o Requerido AM… deu ordens para que deixasse de ser apurada a informação financeira real após setembro de 2016.
45º
Acrescenta-se que a Requerida PHT Portugal é detida pelo Requerido AM…, através da sociedade maltesa PHT Malta.
46º
E que o Requerido AM… adquiriu, através da Requerida PHT Portugal, uma fração autónoma, de tipologia T2, no prédio sito na rua …, n.º …, inscrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número …/
…-….
47º [parcialmente eliminado]
Em 2014, os lucros operacionais (medidos pelo EBITDA – «Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização») foram de EUR 4 006 948,87.
48º [parcialmente eliminado]
Em 2015, os lucros operacionais foram de EUR 1 553 435.
49º [parcialmente eliminado]
Até setembro de 2016, os lucros operacionais foram de EUR 356 292,00.
50º
A FRK e a Requerida ActualSales não têm qualquer ativo conhecido.
51º [eliminado]
52º
AM… encerrou definitivamente a atividade empresarial da FRK.
53º
Despedindo os seus colaboradores.
54º
Assim, em Dezembro de 2017 saíram da FRK os últimos membros da equipa operacional sénior da empresa, a saber:
(i) O programador de páginas JA…;
(ii) A desenhadora SB…;
(iii) O programador de serviços e plataformas MS…; e (iv) O gestor de sistemas e servidores TP….
55º
Sendo que entre fevereiro e dezembro de 2017 já haviam sido despedidos os restantes membros da equipa.
56º
Isto implicou o encerramento da Requerida Actualsales, que é uma holding dependente dos lucros das sociedades operacionais (FRK).
57º
Ora, o Requerido AM… é proprietário da fração autónoma sita rua …, n.º …, … D, Quinta …, …-… Lisboa, descrita na Conservatória do Predial de Lisboa sob o número …/…-… e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …, da freguesia de Campo Grande.
58º
Todavia, esta fração autónoma já se encontra onerada, com uma hipoteca a favor do Novo Banco, pelo que apenas parcialmente garantirá o crédito do Requerente.
59º [alterado]
O Requerido AM… não tem bens imóveis não onerados em Portugal, para além do imóvel referido no ponto 10.º.
60º [acrescentado]
Durante o ano de 2015, foram prestados inúmeros serviços de consultoria pela PTT à FRK, os quais incluíram a consultoria relativa a estratégias comerciais com clientes com quem o Requerido AM… tinha
relações, consultoria referente à alteração dos produtos que a FRK colocava no mercado, a revisão, auditoria e validação dos códigos dos sistemas da FRK, o que foi mesmo revisto.
61º [acrescentado]
A sociedade AdRoi efectuou:
- O adiantamento a fornecedores da ActualSales no México, permitindo à empresa mexicana dispor de tráfego online antes do pagamento (geralmente tardio) dos clientes no México, sendo estes valores
“redebitados” posteriormente; Este caso particularmente evidente porque os empresa do Grupo ActualSales sediada no México ao seu maior cliente vencem-se 60 dias após a prestação, e os pagamentos a fazer à Google e à Facebook vencem-se a 45 dias;
- Pagamento de serviços contratados por pessoas do grupo localizadas na América Latina (Brasil, Colômbia e México), mas envolvidas no negócio global com sede em Portugal;
- Compra de meios a fornecedores com tráfego regional, mas sem estruturas locais,
sendo esta panóplia de operações a contraprestação dos créditos cobrados à FRK pela AdRoi, que se devem, afinal, aos serviços contratados pela AdRoi, mas beneficiados/aproveitados efectivamente, em última instância, pela FRK.
62º [acrescentado]
Não são conhecidas dívidas dos Requeridos, para além do que é peticionado por RP… no processo 14744/18.7T8LSB, do Juízo Central Cível de Lisboa (Juiz …), e no processo …/…T8LSB-A, dos Juízos do Trabalho de Lisboa (Juiz …).
63º [acrescentado]
Nenhum dos Requeridos se encontra em situação de insolvência ou P.E.R., o mesmo sucedendo com todas as empresas do grupo ActualSales, nem têm qualquer dívida para com a Autoridade Tributária e a Segurança Social.
Factos não provados:
a) [eliminado]
b) [eliminado]
c) Os lucros do exercício da FRK de 2015 foram de 141 470,33 € e os resultados do exercício da FRK de 2016 foram negativos em 169 321,88 €.
d) No ano de 2017, o Requerente recebeu da FRK o montante de 144 352,00 € e de 55 956,00 €, recebendo assim o montante total de 382 552,00 € a título de pagamento de remunerações indiretas sob a forma de dividendos e participação nos lucros com respeito aos exercícios de 2013, 2014 e 2015.
e) No exercício de 2015, a margem bruta da «FRK» foi de 713 988,27 €.
f) As diversas empresas em que o Requerente AM… detém participações sociais diretas ou indiretas em sociedades comerciais com sede em Portugal apresentam os seguintes ativos:
· Content Ignition, Lda. 1 425 573,87 €
· PHT Portugal – Unipessoal, Lda. 953 289,22 €
· FRK – Serviços de Marketing na Internet, Lda. 1 658 675,15 €
g) Por via da participação social que o Requerente AM… detém na sociedade luxemburguesa AS Soparfi que, por sua vez, detém participações sociais em sociedades com o seguinte volume líquido de negócio:
· Asales, Servicios de Marketing en Internet, S.A. (México) 1 831 730 € / 39,806,724 MXN
· ActualSales, Servicios de Marketing en Internet, S.A.S (Colombia) 249 530,00 € / 893,654,654 COP h) [Eliminado].
i) Pontos 9º, 10º, 12º, 13º, 15º, 18º, 35º, 47º, 48º e 49º, na parte não consignada nos factos provados, e pontos 11º, 14º, 17º, 19º a 27º, 43º e 51º, eliminados dos factos provados.
Do enquadramento jurídico
a) Antes de mais, atentemos na fundamentação de Direito da decisão recorrida que:
«Dispõe o artigo 372º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, que quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é -lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 6 do artigo 366.º deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução, aplicando -se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 367.º e 368.º.
Mais dispõe o nº 3 da referida norma que a decisão relativa à oposição constitui complemento e parte integrante daquela inicialmente proferida.
Conforme escreveram António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, o requerido pode defender-se de providência cautelar decretada “usando, em alternativa, os seguintes instrumentos:
a) recurso de apelação nos termos gerais (...) se pretender impugnar a decisão da matéria de facto ( art.
640º) ou se a sua discordância se fundar em razões puramente jurídicas (art. 639º);
b) dedução de oposição ( ... ) se pretender alegar outros factos ou produzir outros meios de prova susceptíveis de infirmar os fundamentos da anterior decisão ou de levar à redução dos seus limites, recaindo sobre o requerido o ónus da prova respectivo.” (Código de Processo Civil Anotado , vol. I , 2018, pág. 438 )
Pretenderam os Requeridos com as presentes oposições produzir meios de prova não considerados pelo Tribunal com a finalidade de afastar os fundamentos do arresto decretado, tendo alegado ainda novos factos para colocar em crise o crédito invocado pelo Requerente bem como o recurso ao instituto da desconsideração da personalidade colectiva, e ainda para afastar o justo receio de perda de garantia patrimonial que o Tribunal considerou verificados na sentença que decretou o arresto.
Para o efeito os Requeridos impugnaram os factos referentes aos desvios de facturação e liquidez da FRK para outras sociedades do grupo, à facturação e lucros da sociedade FRK em 2015 e 2016 e à circunstância das requeridas terem como único dono e beneficiário efectivo o requerido A…, oferecendo novos meios de prova, e alegaram factos tendentes a demonstrar que os Requeridos detêm património suficiente para fazer face ao crédito reclamado pelo Requerente.
No entanto não lograram os Requeridos demonstrar essa factualidade, nem a prova que produziram colocou em crise os factos já apurados no âmbito da sentença que decretou o arresto.
Deste modo não lograram os mesmos em sede de oposição infirmar os factos referentes aos desvios de facturação da sociedade FRK para outras sociedades sobre o domínio do requerido A… que determinaram o accionamento pelo Requerente da obrigação de aquisição da sua participação social convencionada no acordo parassocial considerado nessa sentença, e em que este último fundou o crédito que pretendeu
acautelar com o arresto aí decretado, factos nos quais o tribunal fundou a verificação dos requisitos do arresto que decretou bem como o recurso ao instituto da desconsideração da personalidade colectiva . Por outro lado, os Requeridos não fizeram prova da factualidade que invocaram para demonstrar uma situação económica, financeira e um património diverso daqueles considerados na sentença que decretou o arresto.
Ora não se mostrando alterada a factualidade que fundamentou a decisão cautelar proferida não pode o tribunal olvidar, conforme decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02-03-2007 (relator Esaguy Martins, disponível em www.dgsi.pt), que “deduzida oposição à decretada providência cautelar e mantida a essencialidade do quadro fáctico inicialmente dado por assente, não pode a decisão que julgar a oposição enveredar por um enquadramento jurídico ou normativo distinto do operado na decisão inicial”.»
Comecemos por esta última questão, analisando o acórdão do TRL de 29.3.2007 (e não 2.3.2007), proferido no processo n.º 692/07-2, disponível em www.dgsi.pt, no qual se lê o seguinte (retiradas as notas de rodapé):
«Repare-se que a alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de direito, mantendo-se o quadro fáctico inicialmente considerado assente, apenas pode ter lugar em via de recurso de agravo, que não de oposição.
Como decorre da circunstância de a mera impugnação da aplicação do direito aos factos dados como provados apenas poder ter lugar em via de recurso, de agravo, cfr. art.º 388º, n 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil, e José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto.
E sob pena, a consentir-se tal reapreciação de direito, em julgamento de oposição superveniente, sem alteração do quadro fáctico essencial, de se permitir a subversão do regime estabelecido no sobredito normativo.
Como também refere Abrantes Geraldes, não se trata, com a oposição, de “facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar”.»
Tendo em conta esta jurisprudência, verificando-se a manutenção da composição fáctica do litígio, o Tribunal a quo não apreciou as questões jurídicas equacionadas pelos Requeridos.
Já vimos que, pelo menos o não conhecimento das exceções da caducidade e do abuso do direito de exercer a put option, traduz-se numa nulidade por omissão de pronúncia, a qual poderá ser suprida, em substituição, ao abrigo do disposto no artigo 665.º, n.º 1, do CPC, se for caso disso.
b) O procedimento cautelar é um instrumento processual destinado à proteção eficaz de direitos subjetivos ou de outros interesses juridicamente relevantes.
A sua importância prática não resulta da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflitos de interesses, antes da sua utilidade na antecipação de determinados efeitos das decisões judiciais, na prevenção da violação grave ou dificilmente reparável de direitos, na prevenção de prejuízos ou na preservação do status quo, enquanto não se verificar a decisão definitiva do litígio.
O arresto constitui uma providência cautelar conservatória especificada, a qual consiste na apreensão judicial de bens do devedor, tendo em vista a garantia de um direito de crédito - artigos 619.º do Código
Civil e 391.º, n.º 2, do CPC.
No requerimento inicial de arresto, o requerente deve alegar factos concretos e objetivos dos quais resulte quer a probabilidade séria de ser titular de um direito de crédito sobre o requerido, quer a existência de um fundado receio de que este venha a dissipar o seu património, inutilizando, por conseguinte, o efeito útil da sentença condenatória a ser proferida numa ação principal ou a efetividade da execução - artigo 392.º, n.º 1, do CPC.
À luz do artigo 393.º, n.º 1, do CPC, o arresto deve ser decretado sem contraditório prévio do requerido.
Com efeito, a inexistência desse contraditório prévio surge perfeitamente justificada pela necessidade de se garantir o efeito útil desta providência cautelar.
A lei concede ao requerido a possibilidade de, logo na primeira instância, obter a remoção ou a modificação da decisão cautelar, afastando os fundamentos da medida ou promovendo a sua redução a limites mais razoáveis. Não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de abrir uma fase de reexame da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de factos com que o tribunal não pôde contar.
Assim, preceitua o artigo 377.º, n.º 1, do CPC que:
«1. Quando o requerente não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é‑lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 6 do artigo 366.º:
a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela devia ter sido deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se com adaptações necessárias, o disposto nos artigos 367.º e 368.º.»
Este preceito teve origem numa alteração profunda do artigo 388.º do CPC de 1961, perpetrada pela revisão de 1995-1996 com o intuito de abreviar o procedimento cautelar.
A expressão «em alternativa», aditada pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25.9, deixa claro que o recorrido não pode usar simultaneamente dos dois meios, ainda que invocando num e noutro, conforme o que anteriormente lhe era consentido, fundamentos diversos.
Se pretender alegar novos factos ou produzir novos meios de prova, o requerido deduzirá oposição (em que, acessoriamente, pode invocar fundamento que, a não haver oposição, constituiria fundamento de recurso).
Se apenas quiser pôr em causa a apreciação da prova dos factos dados como assentes, apresentar documento novo respeitante a algum deles, nos termos do artigo 524.º, n.º 5, do CPC, ou impugnar a aplicação do direito aos factos dados como provados, recorrerá de apelação.
Os factos novos a que a alínea b) do n.º 1, do artigo 372.º do CPC se refere («factos (…) não tidos em conta pelo tribunal») são, em primeira linha, factos essenciais, isto é fundamentos de exceções, incluindo os relativos ao excesso de prejuízo a que se refere o artigo 368.º, n.º 2, do mesmo diploma.
Mas, se o requerido quiser alegar factos instrumentais que visem abalar a convicção do julgador quanto à verificação de factos que hajam constituído fundamento da providência, terá também de os provar, fazendo contraprova (artigo 346.º do Código Civil), e com isso, embora não extravase o campo da
impugnação, terá igualmente de usar o meio da oposição.
Como bem se referiu no acórdão do STJ de 15.6.2000, (in Col. Jur./STJ.2000, 2.º vol., p. 110), «O princípio do contraditório apenas é respeitado quando o dito requerido possa alegar tudo aquilo que poderia sustentar em sua defesa se tivesse sido ouvido. Cabe assim ao juiz apreciar tal oposição superveniente e, em conjugação com a prova produzida pelo requerente, antes registada, manter, reduzir ou revogar a providência inicialmente decretada. Pode, por conseguinte, a prova produzida em sede de oposição infirmar aquela que antes foi produzida sem audição do recorrido, não se colocando qualquer questão de caso julgado que o impeça.»
Segundo o n.º 3 do preceito, produzidas as provas necessárias (artigo 367.º, n.º 1, do CPC) e fundamentadamente declarados pelo juiz os factos que julga provados e os que julga não provados (artigos 295.º e 607.º, n. 4, do CPC), o juiz profere a decisão de manter, reduzir ou revogar a providência anteriormente decretada, considerando-se esta nova decisão complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
Este último segmento teve a sua origem no Decreto-Lei n.º 180/96, na versão do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 29.12
Em anotação a este preceito, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre dão-nos conta de que se dizia anteriormente que a nova decisão substituía, para todos os efeitos, a inicial.
Como observam os Autores, trata-se, no fundo, de duas perspetivas distintas.
Na mais recente, o núcleo da decisão, mesmo quando a oposição desemboque na revogação, continua a ser a primeira decisão, tal como no caso do artigo 617.º, n.º 2, do CPC (decisão que defira a arguição de nulidade ou o requerimento de reforma da sentença).
Na fórmula antiga, a decisão proferida em contraditório, revestindo dignidade que a decisão sem contraditório não tem, sobrepunha‑se à primeira, mesmo quando a mantém, absorvendo-a e a ela retroagindo os seus efeitos (Código Civil Anotado, Volume 2.º, 3.ª edição, Almedina: Coimbra, pp. ).
Concordamos com os Autores quando afirmam que «seria mais correto dizer que a decisão de manutenção completa a decisão mantida, enquanto a de revogação se lhe substitui e a de redução comunga das duas qualidades.» (ibidem)
E esta problemática coloca-se também perante a decisão proferida em recurso e que deve ter solução também semelhante. Aliás, como bem observam os Autores citados, é um pouco contraditório dizer que a nova decisão constitui parte integrante da primeira e, e ao mesmo tempo, que é dela – e não desta – que cabe recurso (ibidem).
c) Da existência de fumus boni iuris
O decretamento de qualquer providência cautelar depende da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer.
Ora, ainda que em sede de procedimento cautelar estejam em causa juízos de verosimilhança, certo é que o Requerente não logrou demonstrar qualquer um dos factos que integram o elenco de situações previstas na cláusula 5.1.1 do acordo parassocial, suscetíveis de integrar o direito ao exercício da put option.
Ora, ainda que em sede de procedimento cautelar estejam em causa juízos de verosimilhança, certo é que o Requerente não logrou demonstrar qualquer um dos factos que integram o elenco de situações previstas na cláusula 5.1.1 do acordo parassocial, suscetíveis de integrar o direito ao exercício da put option.