O Código Civil francês, de 1804, foi o grande influenciador dos Códigos Civis e serviu de base para a criação dos diplomas civis em outros países. Como a sua proposta era a de tudo prever e vincular o juiz aos termos rígidos da lei, a interpretação ocorria de forma mais direta e sem abertura para inovações ou criações.
Por conta disso, o direito passou a ser visto em fatias incomunicáveis. As leis de direito civil eram compreendidas exclusivamente nesse âmbito, já as de direito público visavam a outro campo de fatos e não havia comunicação entre os diversos ramos do direito.
Ademais, predominava o pensamento de livre iniciativa, liberdade contratual e respeito à autonomia da vontade. Portanto, o enfoque estava no indivíduo e não na coletividade e as leis e interpretações derivavam desse modo de pensar.
134 Entretanto, as relações entre as pessoas se tornaram cada vez mais constantes, dependentes e dinâmicas. A produção em massa de bens de consumo, a monopolização dos meios de produção e a concentração de riquezas em poucas famílias exigiu uma inovação na aplicação do direito a fim de impedir um colapso das relações e da qualidade de vida.
É, então, a partir do final do século XIX que se inicia um aprofundamento acerca da necessidade de reestruturação das ideias de função do direito e de intervenção nas relações privadas320.
O direito passou a ser visto como uma unidade, sistemática e coerente. Sua interpretação não deveria ser isolada, para cada ramo do direito, mas em conjunto e de acordo com os valores máximos da sociedade.
A extração de princípios e sua reinserção no sistema apontavam para o caminho a ser seguido. As rápidas modificações sociais clamavam por também rápidas modificações jurídicas e a elaboração de leis nessa frequência não atendia ao pedido. Foram, por isso, introduzidas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados e dada abertura e porosidade ao ordenamento jurídico.
É nesse contexto que a Constituição deixa de ser vista como mera “carta” que organiza o Estado e suas funções e assume o papel de lei maior que direciona as relações entre o Estado e os cidadãos e entre os próprios cidadãos, instituindo balizas econômicas para frear o espírito egoísta e individualista reinantes.
A Constituição Federal de 1988 é transparente em fixar esses pontos. A preocupação não é mais apenas com o “ser humano de família”, que vive na área rural e tem suas atividades concentradas em sua fazenda. O escopo é promover a justiça, por meio da igualdade real entre os cidadãos, proteger os vulneráveis, incentivar o desenvolvimento econômico, mas com equilíbrio e proteção ambiental.
Não há receio em se afirmar que o ser humano é, agora, visto como parte e não como todo. A sociedade precisa dos indivíduos para existir e estes daquela. A natureza, os animais, a flora precisam ser protegidos. A vida é vista de uma forma mais global.
É por isso que já no primeiro artigo da Constituição de 1988 se estabelece o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. O ser humano é visto como pessoa, e
320 Sobre esse ponto, Roberto Senise destaca o seguinte: “O terceiro ideário do revolucionário francês, o da
fraternidade, somente contou com a sua aplicabilidade efetivamente reclamada com o estabelecimento das teorias do solidarismo francês do século XIX, como reação aos efeitos socioeconômicos decorrentes da Revolução Industrial”. LISBOA, Roberto Senise. Confiança contratual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 113.
135 não mais como objeto do direito, e é digno, deve ser tratado com dignidade, em que situação se encontrar (como empregador ou como empregado, como cidadão livre ou como preso, como ser humano ou mulher, enfim, independentemente de qualquer situação, é ser humano, é pessoa e é digno de tratamento respeitável).
Essa visão social se evidencia em muitas passagens da Constituição e no artigo 3º, inciso I está estabelecido o princípio da solidariedade ao dispor que o objetivo fundamental do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária.
A solidariedade é um princípio constitucional e, portanto, sempre deve servir como peneira para separar o que é “direito” e o que não é. A solidariedade é a expressão dessa nova configuração do direito e da nova forma de interpretá-lo.
Ser solidário é balancear os interesses individuais com os sociais, compreender que não se vive sozinho e por isso ser mais leal nas relações, incentivando a continuidade delas. A partir do momento que se enxerga a dependência mútua que temos uns dos outros se mostra o dever de nos respeitarmos, não nos prejudicarmos, ajudarmos, colaborarmos e cooperarmos.
O direito vigente busca concretizar esse princípio de diversas formas, seja ao estabelecer, por exemplo, impostos progressivos conforme a concentração de renda, ao determinar obrigações ao produtor pelos bens viciados ou defeituosos, ao obrigar os contratantes a atenderem à função social do contrato etc.
Para nós, a teoria do abuso do direito é reflexo dessa visão solidária: ao vedar que os sujeitos exerçam seus direitos de forma contrária à boa-fé, aos bons costumes e aos fins econômico e social do direito, temos uma clara positivação na lei civil do princípio constitucional da solidariedade, pois impede excessos tendo em vista os interesses da coletividade, e não exclusivamente do indivíduo.l
O princípio da solidariedade cria a ideia de socialidade, de ser social, de prevalência do “sentido social” e dos valores coletivos, como destaca Giovanni Ettore Nanni321.
321 NANNI, Giovanni Ettore. O dever de cooperação nas relações obrigacionais à luz do princípio constitucional
da solidariedade. In: LOTUFO, Renan et al. (Coord.). Temas Relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 5 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 298. Em suas palavras: “O princípio da socialidade significa a prevalência do “sentido social”, dos valores coletivos sobre os individuais, com destaque do valor fundamental da pessoa humana.”.
136 A socialidade indica que os direitos da personalidade, os bens individuais intangíveis, devem conviver harmonicamente com o aspecto social do ser humano e a proteção ao bem comum. É a partir dela que se desenvolve a ideia de cooperação entre as pessoas (inclusive jurídicas) e que se justifica a proteção aos fins sociais do direito. Ou seja, o direito não existe apenas para o indivíduo, para a proteção dos bens individuais, de seu patrimônio, mas para a coletividade, para o aperfeiçoamento do ser humano como integrante da sociedade. O direito tem como finalidade (fim) a manutenção da sociedade (social), onde o ser humano se desenvolverá.
Essa visão não implica em exclusão dos interesses individuais em prol da coletividade, mas em balanceamento, conforme exposto por Giovanni Ettore Nanni:
“(...) Não se trata de alijar as partes de sua liberdade de ação, mas de conformar o seu comportamento com a dimensão social que exige.
Além do mais, o princípio da solidariedade não se restringe ao âmbito constitucional, pois ele fornece suporte axiológico a ser empregado na apreciação das normas veiculadas por meio das cláusulas gerais no Código Civil de 2002, as quais são preenchidas com base nos ditames constitucionais e nos princípios consagrados na nova legislação.”322
Não é diferente a visão de Roberto Senise Lisboa:
“(...) o valor socialidade busca a conciliação entre os interesses pessoais e coletivos, num sentido de desconstrução do individualismo jurídico e edificação de um novo pensamento. (...)”323
Em nosso sentir, é exatamente a isso que a teoria do abuso do direito se propõe: equilibrar adequadamente o comportamento individual, que geralmente se realiza para a obtenção de posições melhores apenas para o próprio sujeito, com os interesses sociais.
Além da socialidade, a eticidade veio consagrada no Código Civil de 2002 e espalha-se por todo seu corpo através da boa-fé, equidade, probidade etc. É a reaproximação do direito com a ética e a colocação de questões morais no âmbito jurídico.
322 NANNI, Giovanni Ettore. O dever de cooperação nas relações obrigacionais à luz do princípio constitucional
da solidariedade. In: LOTUFO, Renan et al. (Coord.). Temas Relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 5 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 297-298.
137 Nicola Abbagnano esclarece a existência de duas vertentes sobre a Ética. A tradicional, ética do fim, estuda para qual fim a conduta humana deve ser orientada e quais os meios para alcançar tal fim. Meios e fins são deduzidos da natureza humana e por isso os adeptos dessa vertente estudam a natureza, a substância e a essência dos homens.
Nela, bem é o que seria a realidade perfeita e por isso dizem que “o bem é a felicidade”, ou seja, o fim da conduta humana é a felicidade.
Para outra vertente, que Abbagnano chama de ética do móvel, estuda-se os motivos ou causas da conduta humana; ética é o móvel do comportamento humano e por isso
bem assume uma outra acepção: a de desejo, aspirações. Por conta disso, ao afirmarem que “o
bem é o prazer” mostram que o que move a conduta do ser humano é o prazer324.
Ainda, a eticidade para Hegel, definida por Abbagnano, se traduz nos seguintes termos:
“ETICIDADE (alemão Sittlichkeit; italiano Eticità). Hegel fez uma distinção entre moralidade, que é a vontade subjetiva, individual ou pessoal, do bem, e a Eticidade, que é a realização do bem em realidades históricas ou institucionais, que são a família, a sociedade civil e o Estado. “A Eticidade”, diz Hegel, “é o conceito de liberdade, que se tornou mundo existente e natureza da autoconsciência” (Filosofia do direito, § 142). As instituições éticas têm uma realidade superior à da natureza, porque constituem uma realidade “necessária e interna” (ibid., § 146). A mais elevada manifestação da Eticidade, o Estado, é Deus, que ingressou no mundo, um “Deus real” (ibid., § 258, Zusatz). Essa distinção entre moralidade e eticidade só foi repetida entre os seguidores da escola hegeliana.”325
Na concepção civil-constitucionalista, a ética (eticidade) é a exigência legal de respeito mútuo, de justiça, de igualdade, de lealdade, de transparência, da dignidade da pessoa humana etc. Roberto Senise Lisboa326 destaca que não há mais interesse na “ética
individualista”, mas na “eticidade”, ou seja, a pessoa é parte de uma sociedade e por isso deve buscar satisfazer-se sem prejudicar os demais e permitindo que todos também se satisfação.
Para a teoria do abuso do direito, a eticidade está presente na medida em que exige da pessoa que o exercício de seu direito atenda ao conteúdo ético do direito. Ao impor
324 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 6ª
edição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012. p. 442-451.
325 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 6ª
edição. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012. p. 451.
138 limite genérico, aplicável em qualquer situação, ao exercício dos direitos, visa-se trazer ao direito o conteúdo da ética e melhorar as relações humanas.
Por fim, o princípio da operabilidade ou concretude faz com que o direito seja aplicado a pessoas concretas e não a partir de ideais inverificáveis, além de promover a execução prática de suas disposições a fim de efetivar o direito e não torná-lo inviável.
É tal princípio que dará vida a teoria do abuso do direito e impedirá que a cláusula geral fique no Código Civil como letra morta. Uma vez caracterizado como ilícito, o exercício irregular do direito será concretamente reprimido pela ordem jurídico e a solução adequada deve ser encontrada pelo juiz a fim de efetivar a norma jurídica.
Desta exposição se conclui que o exercício dos direitos está restrito a diversos limites e, ainda que não fosse positivada a teoria do abuso do direito no artigo 187 do Código Civil, a possibilidade de repressão a essas condutas abusivas decorreria dos princípios acima, extraídos do ordenamento jurídico em diversos pontos.
Mas, a existência clara de um dispositivo legal que limita o exercício dos direitos torna ainda mais eficaz a sua finalidade. Passemos, então, a análise específica dos princípios que o legislador brasileiro incluiu como necessários para a caracterização do abuso do direito.