Efeitos das Mudanças Institucionais voltadas para controlar o processo decisório no

No Governo Cardoso (1995-2002), a burocracia encarregada de implementar políticas públicas para o Judiciário subsidiou propostas de introdução de mecanismos voltados para a consolidação de um sistema hiperconcentrado de controle de constitucionalidade ao mesmo tempo em que destinados à mitigação dos custos provenientes de um processo de tomada de decisões nas instâncias inferiores marcado pela combinação do alto grau de autonomia e independência dos juízes de primeiro grau com a ausência de instituições voltadas para o reforço dos precedentes decisórios.

O Governo Cardoso, contudo, não contou com a aprovação da reforma do judiciário50 no momento da discussão do primeiro estágio das reformas econômicas.51 Não obstante, patrocinou uma série de medidas no âmbito da legislação infra-constitucional, como uma forma de buscar

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Após 13 (treze) anos de tramitação, no dia 17 de novembro de 2004, foi aprovada a Emenda Constitucional (EC) n° 45/2004 - conhecida como a Reforma do Judiciário – destacando-se, entre as principais mudanças empreendidas, a instituição da súmula vinculante do STF (CF, art. 103-A e art. 8° da EC n° 45/2004).

51 _{Segundo a literatura especializada, na primeira rodada de reformas nos países em desenvolvimento, foram} contempladas as medidas voltadas para promover um ambiente de competitividade, responsabilidade fiscal, estabilidade econômica e eficiência administrativa. A segunda rodada busca a consolidação do desenho institucional que molda o ambiente no qual se desenvolve a atividade econômica, destacando-se as instituições do sistema judicial responsáveis, nos países desenvolvidos, por prover externalidades positivas para o mercado, como o respeito aos direitos de propriedade e a garantia ao cumprimento dos contratos.

uma alternativa para controlar com mais eficiência o processo de tomada de decisões no Judiciário.

Como visto, uma das frentes de atuação ocorreu em direção a um sistema de controle de constitucionalidade mais concentrado com o incremento do efeito vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ainda não havia sido aprovada a súmula vinculante52. Sob os protestos da oposição, o Presidente conseguiu, por exemplo, sancionar em 10/11/1999 a Lei 9.868/99 (Arantes, 2001b, p.75-77). Com a finalidade de regulamentar o processo de julgamento da ação declaratória de constitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade, ela simplesmente estendeu o efeito vinculante presente nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade - ADC para as Ações Diretas de Inconstitucionalidade53 - ADI, evidenciando a estratégia do Governo em promover na via da legislação infraconstitucional54 as mudanças do sistema judicial paralisadas no processo de aprovação da reforma constitucional.55

Com o mesmo propósito, a Lei nº 9.882/99 foi sancionada como manobra para levar ao STF, em sede de controle de constitucionalidade, matérias não previstas pela Constituição de 1988, pela via da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. O próprio Ministrodo Supremo Tribunal Federal – STF Gilmar Mendes, um dos personagens centrais das propostas de centralização do escopo decisório do Judiciário brasileiro, reconheceu que o instrumento se prestava principalmente a combater a chamada “guerra de liminares”, introduzindo profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade (Revista Jurídica Virtual, n.7 – dez/99).56

Assim como na ADC e na ADI, a ADPF foi também

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Apenas em março deste ano (2007), entrou em vigor a Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamenta a edição, a revisão e o cancelamento do enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

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Lei 9.868/99, Art. 28, Parágrafo único. “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

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Com o mesmo propósito, a Lei nº 9.882/99 foi sancionada como manobra para levar ao STF 55

Na linha da jurisprudência dominante do STF, a EC nº 45/2004 consagrou, no art. 102 §2º, o caráter dúplice ou ambivalente da ADC e ADI, determinando que nas “decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

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Mendes (1999) assim explicou o caráter revolucionário do instrumento: Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, porque poderá ser utilizado para - de forma definitiva e com eficácia geral - solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova

dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante, confirmando a estratégia do Executivo em driblar as dificuldades encontradas no processo político por vias infraconstitucionais.

Mendes defendeu, também, em recente demanda judicial, a idéia de que toda decisão proferida pelo STF, em controle de constitucionalidade, passe a ter efeito vinculante, independentemente do instrumento usado pelas partes litigantes. Atualmente, quando alguma lei ou dispositivo recebe o juízo de inconstitucionalidade, no contexto do controle de constitucionalidade difuso, num recurso extraordinário por exemplo, é necessário que o Senado aprove uma resolução, a fim de que os efeitos da decisão sejam estendidos a todos (efeito erga omnes). Em resumo, o Ministro busca a aplicabilidade geral das decisões proferidas nos recursos extraordinários, ao argumento de que não tem sentido que “uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), ajuizada diretamente no Supremo, valha para todos enquanto uma decisão tomada em um recurso extraordinário, processo que passa por todas as instâncias judiciais, tenha validade apenas para as partes do processo.” (Valor Econômico, Ministro quer que decisões do STF tenham efeito vinculante imediato, 07.fev. 2007, Legislação & Tributos).

Em outra frente, mas com o mesmo objetivo de reagir ao poder dos juízes das instâncias originárias, muitas das medidas introduziram vários dispositivos reguladores da atuação do que se convencionou chamar de a “Fazenda Pública em Juízo” (Cunha, 2003), com o propósito de aumentar o espectro das prerrogativas processuais dos entes públicos envolvidos em demandas judiciais. Como muitas foram aprovadas por meio de medidas provisórias no calor do embate judicial entre Governo e oposição, no contexto das reformas do Estado, seria difícil desvinculá- las de uma estratégia do Executivo em controlar, ou, ao menos, tornar mais previsível o processo de tomada de decisões no âmbito do Judiciário.57

Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário. Em

terceiro, porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficácia erga

omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais. A solução oferecida pela nova lei é superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais.”

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O caso Banespa, tratado em outra oportunidade (Costa Jr, 2003 ), é emblemático no que tange à reação do Governo à derrota sistemática nas Cortes inferiores via mudança institucional voltada para alterar as regras do jogo decisório.

No direito processual, a expressão Fazenda Pública em Juízo designa Estado em Juízo, ou ente público em juízo, ou ainda, pessoa jurídica de direito público em juízo (Cunha, 2003). Fazenda Pública compreende as pessoas jurídicas de direito público, contemplando a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Nesse rol, figuram, também, as agências reguladoras, por sua natureza jurídica de autarquias especiais, razão pela qual gozam, também, das prerrogativas institucionais conferidas aos outros entes públicos.

Como, sob o aspecto da matriz institucional, foi determinante para o resultado final da política regulatória em exame o contexto decisório judicial sobre o qual as agências reguladoras passaram a interagir com os demais autores, especialmente o marco regulatório da atuação da agência (Fazenda Pública) nas demandas judiciais, a hipótese aqui é a de que a mudança institucional promovida pelo Executivo, em outro período da história das disputas judiciais contra o Governo, promoveu efeitos não antecipados, alterando o vetor de forças no jogo da expropriação regulatória da revisão tarifária em favor das agências.

De forma embrionária, a tentativa da dissertação será enquadrar o tema sob a ótica dos argumentos de path-dependence gerado pelas instituições do sistema de justiça. Precisamente, a parte relativa às mudanças institucionais no contexto da reforma do judiciário que vêm sendo promovidas com o objetivo de aumentar o grau de centralização do processo de tomada de decisões no âmbito do sistema de justiça brasileiro.

Se os estudos dos processos políticos com base na perspectiva temporal oferecida pelo neoinstitucionalismo histórico ainda são escassos no Brasil, pode-se dizer que, no que se refere à aplicação principalmente da noção de dependência da trajetória nos estudos sobre o Judiciário, a produção é ínfima até para os padrões internacionais. Geralmente, os estudos sob essa epígrafe fazem referência à força dos precedentes na tomada de decisões, empregando comparações entre os sistemas de common law e civil law. (Hattaway, 2001; Fon, Parisi e Depoorter, 2002; Shapiro e Stone-Sweet, 2002; Fon e Parisi, 2005).

Este trabalho chama a atenção para a política da reforma do judiciário nos países latino- americanos, especialmente para o caso brasileiro. Acredita-se que as mudanças institucionais enumeradas acima, voltadas para a centralização do processo de tomada de decisões no Judiciário, estejam sendo implementadas com a característica de dependência da trajetória de uma forma tal que será extremamente custosa uma reversão num futuro próximo.

CAPÍTULO 3: DESENHO DA PESQUISA E METODOLOGIA

As hipóteses eleitas para explicar o resultado final em termos de custos transacionais na interferência do Judiciário nos itens da política regulatória em destaque são, como indicado no capítulo anterior, as seguintes: (i) a matriz institucional; (ii) a intensidade das preferências das Cortes e dos Juízes; (iii) as mudanças institucionais promovidas pelo Executivo voltadas para controlar o processo de tomada de decisões no âmbito do Judiciário.

O teste dessas hipóteses implica a solução de três desafios metodológicos, todos eles relacionados com as dificuldades encontradas quando o Judiciário desponta como objeto de estudo, especialmente quando a ferramenta metodológica, de base institucionalista, busca analisar o encadeamento entre preferências, instituições e resultados.

O primeiro desafio decorre da eleição do estudo de caso como estratégia de pesquisa para a análise da interferência do Judiciário no processo político. Não é difícil perceber o impacto direto de algumas decisões judiciais. Menos claras, as influências indiretas da atuação do Judiciário na condução do processo deliberativo e na fase de execução de uma política podem ser analisadas acompanhando todo o seu desenrolar. Inferências podem surgir, por exemplo, a partir da observação das mudanças empreendidas pelo Governo no desenho de um programa e de decisões judiciais relativas ao mesmo em intervalos de tempo próximos. Para captar tais nuances, a ponto de ser possível identificar de que modo e em virtude de que causas uma política foi alterada como resultado de comportamento de Cortes Judiciais, o estudo de caso se apresenta como uma estratégia consistente. Esta dissertação recorrerá aos ensinamentos e às técnicas indicadas nos manuais recentes que ensinam obter o máximo de uma estratégia de estudo de caso (George e Bennett; 2004, Yin, 2005).

O segundo está relacionado com o desenho de uma pesquisa que seja capaz de analisar a interferência do Judiciário nas políticas públicas mediante o exame das próprias decisões judiciais proferidas pelas Cortes e juízes. Sem desmerecer o esforço empreendido por diversos autores na identificação de uma distribuição de preferências no âmbito do sistema judicial sobre os mais diversos temas por meio de surveys, é problemática a sustentação de qualquer conclusão tão-somente a partir do levantamento de opiniões dos magistrados. Neste sentido, esta pesquisa se insere no esforço contemporâneo de se compreender o impacto do Judiciário nos mais variados

processos políticos e econômicos mediante o acompanhamento das próprias decisões proferidas pelos atores centrais dessa organização.58

O terceiro desafio diz respeito ao reconhecimento do neo-institucionalismo como uma ferramenta metodológica de pesquisa. Nesse sentido, é cada vez mais exigida uma delimitação precisa dos níveis de análise em que as instituições serão consideradas como as variáveis determinantes dos resultados políticos estudados.

3.1 Estudo de Caso na Análise do Impacto das Decisões Judiciais no Processo