3.1 Da eficácia horizontal do direito fundamental à saúde
3.1.1 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Quando da análise da natureza social do direito à saúde, consignou-se que os direitos fundamentais são considerados, em primeiro momento, como direitos de defesa, ou seja, como poderes jurídicos outorgados aos indivíduos para se protegerem contra a opressão do Estado. Tem-se, assim, a eficácia vertical das normas de direito fundamental, uma vez que estas “influenciam o sistema jurídico na medida em que afetam a relação jurídica entre o Estado e os cidadãos, sob a forma de direitos subjetivos em face do legislador, do Poder Executivo e do Judiciário”.213 Logo, por alcançar as relações travadas entre os indivíduos e o Estado, a eficácia vertical dos direitos fundamentais tem por escopo proteger aqueles das ingerências por parte deste na sua esfera pessoal, bem como imputar aos Poderes Públicos a obrigação de promover e zelar pelo respeito desses direitos.
Contudo, com a revolução capitalista que ocorreu, principalmente, no início do século XX, os ideais individualistas que permeavam a sociedade sofrem alterações lentas e graduais, firmando-se, em contrapartida, a noção de que o Estado deve atender às demandas referentes à satisfação das necessidades básicas dos cidadãos. Dessa forma, são reconhecidos os direitos sociais, com a finalidade de tentar solucionar a profunda crise de desigualdade social instalada em razão da concentração industrial e comercial, à universalização do mercado e à crescente urbanização, cabendo ao ente estatal a promoção desses direitos, por meio da garantia aos indivíduos dos recursos materiais essenciais à obtenção de uma existência digna.
Ocorre que a implementação de políticas públicas voltadas a garantir amparo e proteção social à parcela vulnerável da população não é capaz de atender, de modo completo e satisfatório, à demanda social, na medida em que a efetiva realização das prestações reclamadas somente é possível com o dispêndio de recursos, dependendo, pois, da conjuntura
213 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
econômico-financeira. Por consequência, abre-se o caminho para a atuação de entes privados no fornecimento e realização dos direitos sociais, o que, todavia, não ocorre de forma equilibrada, em razão, notadamente, da essencialidade desses direitos, colocando seus destinatários em verdadeira posição de dependência e sujeição. Destarte, percebe-se que o Estado não é o único a titularizar a posição de ofensor às liberdades individuais, mas também o próprio particular, ao se relacionar com o seu semelhante.
Desse modo, passa a ser considerada a eficácia horizontal214 dos direitos fundamentais, a qual se refere à incidência e aplicação desses direitos no âmbito das relações privadas, uma vez que as violações a esses direitos não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas também nas relações travadas entre pessoas naturais e jurídicas de direito privado. Com efeito, a existência de forças sociais, como os conglomerados econômicos, sindicatos, empresas multinacionais, associações patronais, entre outros, exige que se reconheça a aplicação dos direitos fundamentais em face de pessoas e entes privados, na medida em que, devido ao poder financeiro e social que aqueles possuem, acabam por, incontáveis vezes, oprimir e abusar do cidadão comum, parte hipossuficiente da relação, desvirtuando o interesse social em prol da consecução de interesses privados.
Em vista disso, é inquestionável que a eficácia dos direitos fundamentais perante o particular não se concretiza da mesma forma como ocorre em face dos Poderes Públicos, tendo em vista que aquele é titular de direitos fundamentais, possuindo o direito e o poder de autodeterminação de seus próprios interesses, enquanto que a estes incumbe a obrigação de garantir o efetivo exercício desse direito/poder por todas as pessoas, de modo que não seja alterado o equilíbrio social. Outrossim, o fato de ambos os pólos das relações privadas estarem ocupados por titulares de direitos fundamentais dificulta a visualização da eficácia horizontal desses direitos, tendo em vista a complexidade da determinação de qual dos direitos, no caso concreto, deverá prevalecer.
Desse modo, visando à compatibilização entre a tutela dos direitos fundamentais e a autodeterminação dos entes privados, surgiram algumas teorias acerca da eficácia horizontal
214Quanto à delimitação e à nomenclatura da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, afirma Canotilho, in verbis: “Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e direitos análogos) devem ou não ser obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou colectivas) quando estabelecem relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados? Esta questão era conhecida, inicialmente, como questão da
eficácia externa ou eficácia em relação a terceiros dos direitos, liberdades e garantias (Drittwirkung). Hoje
prefere-se a fórmula <efeitos horizontais> (Horizontalwirkung) ou a expressão <eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada> (Geltung der Grudrechte in der Privatrechtsordnung)”. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 5ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2008, p. 1286).
dos direitos fundamentais, as quais podem ser reunidas, basicamente, em dois posicionamentos: a eficácia indireta ou mediata e a eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.
De acordo com a teoria da eficácia indireta ou mediata215, a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas depende de sua regulação pelo legislador infraconstitucional, seja de modo específico ou por intermédio de cláusulas gerais pertencentes ao Direito Privado, as quais são concretizadas a partir de interpretação em conformidade aos direitos fundamentais. Nega-se, assim, a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações travadas entre entes privados, na medida em que a Constituição é vista como ordem de valores a orientar a produção e a aplicação das normas infraconstitucionais, não investindo as pessoas da titularidade de direitos subjetivos que possam ser invocados perante seus semelhantes.
Dessa forma, a concepção da eficácia indireta ou mediata sustenta que a proteção dos direitos fundamentais no campo privado não se dá por meio de instrumentos constitucionais, mas sim de mecanismos do próprio direito civilista. De fato, diante da irradiação das normas constitucionais por todo o ordenamento jurídico, a força jurídica dos direitos fundamentais alcança as relações privadas em razão da atuação do legislador privado, a quem cabe proceder à prévia ponderação entre referidos direitos e a autonomia privada. Há, assim, a primazia do legislador em detrimento do magistrado na conformação dos direitos fundamentais no âmbito privado, pois ao Poder Judiciário caberia apenas “o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos”.216
Por sua vez, a teoria da eficácia direta ou imediata217 defende que os direitos fundamentais são diretamente aplicáveis nas relações privadas, independentemente de prévia
215 Segundo Sarmento, in verbis: “A teoria da eficácia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais
(Mittelbare Drittwirkung) foi desenvolvida originariamente na doutrina alemã por Günter Dürig, em obra publicada em 1956, e tornou-se a concepção dominante no direito germânico, sendo hoje adotada pela maioria dos juristas daquele país e pela sua Corte Constitucional. Trata-se de construção intermediária entre a que simplesmente nega a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, e aquela que sustenta a incidência direta desses direitos na esfera privada”. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 197/198).
216 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 200. Referido autor completa, in verbis: “Apenas em casos excepcionais, de lacuna do ordenamento privado, e de inexistência de cláusula geral ou de conceito indeterminado que possa ser preenchido em harmonia com os valores constitucionais, é que se permitiria ao juiz a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da mediação do legislador”. (Ibid, p. 200/201).
217 Segundo Sarmento, in verbis: “A teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas foi
atuação legislativa, o que significa, portanto, que a consagração desses direitos no texto constitucional, por si só, vincula os entes públicos e os entes privados. De fato, os direitos fundamentais “dirigem-se, segundo tal concepção, não apenas contra o Estado, mas também contra os (em cada caso, outros) sujeitos de direito privado. Os direitos fundamentais não carecem, assim, de qualquer transformação para o sistema de regras de direito privado, antes conduzindo, sem mais, a proibições de intervenção no tráfico jurídico-privado e a direitos de defesa em face de outros sujeitos de direito privado”.218
Destarte, segundo a concepção da eficácia direta ou imediata, os direitos fundamentais são aplicáveis diretamente sobre as relações entre particulares, assegurando, mesmo na ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, garantias subjetivas aos seus integrantes, sem que sejam necessárias artimanhas interpretativas para que produzam efeitos. Logo, os direitos fundamentais não necessitam da existência de cláusulas gerais ou de qualquer outro mecanismo para se irradiarem no ordenamento privado, haja vista que, por ser a ordem jurídica uma unidade, em que a Constituição figura como a sua Lei Maior, todas as demais normas, bem como todas as relações jurídicas, somente são válidas e legítimas se respeitarem os valores e limites impostos pelo texto constitucional.
Em vista dessas concepções acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a conclusão a que se chega, sem a adoção de posicionamento favorável ou desfavorável a apenas uma das teorias, é a de que, tanto os Poderes Públicos, quanto os entes privados, devem orientar a sua atuação de modo a não ofender os direitos essenciais da pessoa humana consagrados no texto constitucional. Deveras, a Carta Magna constitui verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga valorativa, o que impõe, por consequência, a leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica. Dessa forma, verifica-se, “entre as normas constitucionais e o direito privado, não o estabelecimento de um abismo, mas uma relação pautada por um contínuo fluir, de tal
embora alguns direitos fundamentais previstos na Constituição alemã vinculem apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador, revestindo-se de oponibilidade erga omnes. Nipperdey justifica sua afirmação com base na construção de que os perigos que espreitam os direitos fundamentais no mundo contemporâneo não provêm apenas do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros em geral. A opção constitucional pelo Estado Social importaria no reconhecimento desta realidade, tendo como consequência a extensão dos direitos fundamentais às relações entre particulares”. (SARMENTO, Daniel.
Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 204/205).
218 CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e
sorte que, ao aplicar-se uma norma de direito privado, também se está a aplicar a própria Constituição”.219
Nesse sentido, o que se percebe é a necessidade da coexistência das eficácias direta e indireta dos direitos fundamentais. De fato, o reconhecimento da vinculação por meio de efeitos diretos não implica que todo direito fundamental seja, impreterivelmente, aplicável às relações privadas, ou que se encontre afastada a atividade do legislador. Com efeito, a verificação da autoaplicabilidade deve ser individualizada, levando em conta a necessidade de ponderação220 desses direitos com a autonomia privada, de modo a permitir o exercício equivalente da liberdade individual pelas partes, com a incidência direta dos direitos fundamentais na hipótese em que a dignidade humana for posta sob ameaça ou ocorra intervenção abusiva na esfera da intimidade pessoal.221 Outrossim, admitir a incidência direta dos direitos fundamentais não elimina a atividade legislativa, por ser esta necessária à ponderação da autonomia privada com as normas fundamentais, mas sim autoriza a incidência imediata desses direitos quando não houver regra ordinária específica sobre a matéria ou, existindo, versar em verdadeiro descompasso.222
Inclusive, cabe aqui mencionar o posicionamento defendido por Canaris, o qual constitui, de certa forma, uma variação da teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais, que considera, todavia, a necessidade de garantia desses direitos no âmbito das relações privadas. De fato, segundo o autor, os entes privados e a sua atuação “não estão, em
219 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008, p. 400/401.
220 Quanto à definição de ponderação, esclarece Barroso, in verbis: “a ponderação de normas, bens ou valores é a
técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade”. (BARROSO. Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista da Escola
Nacional de Magistratura. Brasília: Escola Nacional da Magistratura, ano 1, n. 2, 2006, p. 26/72, p. 37).
221 Segundo Moraes, in verbis: “O problema maior do Direito na atualidade tem sido exatamente o de estabelecer
um compromisso aceitável entre os valores fundamentais comuns, capazes de fornecer os enquadramentos éticos nos quais as leis se inspirem, e espaços de liberdade, os mais amplos possíveis, de modo a permitir a cada um a escolha de seus atos e do direcionamento de sua vida particular, de sua trajetória individual”. (MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: tendências. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. (Org.). Doutrinas Essenciais – Obrigações e Contratos. v. 3. (Contratos: princípios e limites). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 342/364, p. 355).
222 Em complemento a tal ideia, afirma Luiz Guilherme Marinoni: “A lei que impede a realização dos direitos
fundamentais constitui um obstáculo visível que deve ser suprimido, enquanto a omissão de lei, ao impedir a efetividade desses mesmos direitos, não deve deixar de ser considerada apenas porque, em uma primeira perspectiva, aparece com invisível. Tal invisibilidade é apenas aparente, porque se faz concreta quando o juiz conclui que a omissão representa uma negação de proteção a um direito fundamental. Nesse caso, como também naquele em que atua mediante o preenchimento das cláusulas gerais, o juiz deverá atentar para a necessidade de harmonização entre os direitos fundamentais, pois a tutela de um direito fundamental, com a supressão da omissão legal, poderá atingir outro direito fundamental.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria
Geral do Processo. Curso de Processo Civil. v. 1. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
princípio, sujeitos à vinculação imediata aos direitos fundamentais. Estes desenvolvem, porém, os seus efeitos nesta direção, por intermédio da sua função como imperativos de tutela”.223 Assim, defende Canaris que o destinatário das normas de direitos fundamentais é, em princípio, apenas o Estado, mas não os sujeitos privados. Contudo, reconhece a existência da produção de efeitos sobre os particulares, bem como a necessidade de sua proteção, conforme restou consignado no seguinte trecho do seu estudo, in verbis:
A circunstância de, não obstante, os direitos fundamentais exercerem efeitos sobre estes últimos [sujeitos de direito privado] explica-se a partir da sua função como imperativos de tutela. Pois o dever do Estado de proteger o outro cidadão, contra uma lesão dos seus bens garantidos por direitos fundamentais, deve ser satisfeito também – e justamente – ao nível do direito privado. Esta concepção tem a vantagem de, por um lado, não abdicar da posição de que, em princípio, apenas o Estado, e não o cidadão, é destinatário dos direitos fundamentais, mas, por outro lado, oferecer, igualmente, uma explicação dogmática para a questão de saber se, e porquê, o comportamento de sujeitos de direito privado está submetido à influência dos direitos fundamentais.224
Traçadas questões gerais acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, bem como fixada a necessidade de observância desses direitos no âmbito das relações travadas entre particulares – a fim de possibilitar a superação das desigualdades financeiro- sociais existentes entre as partes –, cumpre trazer a discussão para a ordem jurídica pátria.
Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 não traz disposição normativa específica acerca da vinculação dos entes privados aos direitos fundamentais – o que ocorre no direito lusitano, conforme disposição do art. 18/1 da Constituição Portuguesa.225 Todavia, verifica-se uma tendência, na doutrina226 e na jurisprudência227 pátrias, pela adoção da teoria
223 CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 132.
224 CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 133.
225 Dispõe o art. 18/1, da Constituição da República Portuguesa, in verbis: “Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.
226 Como expoentes, têm-se: Ingo Wolfgang Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008); Luís Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista da Escola
Nacional de Magistratura. Brasília: Escola Nacional da Magistratura, ano 1, n. 2, 2006, p. 26/72); e Daniel
Sarmento (Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010). Inclusive, cumpre destacar os seguintes dizeres deste último autor, in verbis: “No Brasil, considerando a moldura axiológica da Constituição de 88, é induvidoso que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas é direta e imediata, ressalvados aqueles direitos que, pela sua própria natureza, só podem produzir efeitos em face do Estado (e.g., direitos do preso). A Carta de 88 não chancelou a clivagem absoluta entre o público e o privado, na qual se assentam as teses que buscam negar ou minimizar a incidência da Constituição e dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”. (Ibid, p. 328).
227 Nesse sentido, tem-se o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº
da eficácia direta e imediata, tendo em vista a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, prevista no art. 5º, §1º, da Carta Magna.228 Outrossim, corrobora referido posicionamento a consagração, como princípio geral da atividade econômica, da necessidade de defesa do consumidor e da busca pela redução das desigualdades sociais (art. 170, V e VII, da Constituição Federal de 1988), o que traduz a necessidade de se tentar alcançar a justiça substancial das relações privadas.
Portanto, a análise da eficácia horizontal dos direitos fundamentais exterioriza a compreensão de que o ordenamento jurídico deve ser enxergado em sua totalidade, a qual COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE