Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais

A relação do poder estatal com os cidadãos é dotada de verticalidade, tendo em vista a pujança do poder instituído frente à sociedade que ele regula. Essa superioridade é mais sentida na dinâmica do poder, no funcionamento dos órgãos e instituições do Estado, uma vez que o monopólio do poder que ele detém permite intervenções nos domínios social, econômico, ambiental, ao lado de fiscalizações, restrições e privações direcionadas às esferas coletivas e individuais, incluídas pessoas jurídicas e físicas.

Se vista pelo prisma da estática da fundação, essa polaridade seria invertida, sob o argumento da soberania popular (para, literalmente, criar um Estado de Direito), ou do eterno controle social em potência de refundação do Estado, já que o poder constituinte originário não se esgota.

Vale considerar que, no atual desenvolvimento político, é saliente a parceria que Estado (democrático de Direito) e sociedade possuem para consecução do bem comum, com exigência de postura ativa e imposição de deveres a ambos. Esse fato iguala os pólos, trazidos para o mesmo plano de responsabilização pela construção do presente e do futuro. Uma perspectiva, cujas arestas sejam essa atuação conjunta, somada à constante reconstrução do Estado e à co-originalidade das autonomias público e privada (HABERMAS, 2005), faz com que a polarização até tenha sentido, desde que para especificações de funções, ou para o entendimento. Assim, público e privado, Estado e cidadão são dicotomias relativizadas.

Acrescentam-se ainda, para fragilizar a vertical relação entre Estado e cidadão, os questionamentos quanto à soberania estatal e à remodelação da configuração do poder. As ideias trazidas por teóricos que defendem a supranacionalidade, a relativização do conceito

de soberania, e o transconstitucionalismo (NEVES, 2009) acarretam reflexão quanto à

supremacia do poder estatal. Nesse sentido, outro fato digno de nota é a crescente importância das cidades e das grandes empresas/corporações. Essas empresas, que acabam por apresentar feições multinacionais, concentram riqueza, possuem inúmeros empregados, acabando por desempenhar um forte papel na economia dos países. Já as cidades de grande porte e megalópoles reforçam a presença do Estado, na medida em que o poder descentralizado na localidade ou na regionalidade expande-se para liderar áreas para além de seus limites geográficos, ou a cidade passa a negociar com o Estado e atuar no cenário internacional. Assim, a parte passa a fazer frente ao todo (unidade do Estado) no plano interno e internacional. A atração de investimentos para um Estado pode significar atenção para uma

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grande cidade só ou megalópole. A mudança do diálogo Estado-Estado para região-região ou cidade-cidade traz à tona uma reconfiguração que pode ser associada à distante polis grega, cuja tradução como cidade-Estado parece agora de fácil entendimento.

Em que pesem essas observações, a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais enfatiza a possibilidade de produção de efeitos na relação entre Estado e sociedade ou Estado e cidadão, e possui dois sentidos. No primeiro, de baixo para cima, a eficácia dos direitos e garantias fundamentais, sobretudo individuais, coletivos e até difusos de fiscalização pelos cidadãos, visa a assegurar a atuação estatal nos limites da lei, protegendo o cidadão, inclusive contra ilegalidade ou abuso de poder. No sentido de cima para baixo, ou seja, do Estado para a sociedade, a eficácia vertical resulta em um direcionamento do desenvolvimento do país pela atuação do Estado e um recebimento de prestações estatais pela sociedade, haja vista o empenho na promoção social, cultural, ambiental, política, democrática.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais significa a possibilidade de produzirem efeitos na relação entre particulares. Na elucidação de CANOTILHO (2000: 1243),

[e]sta questão era conhecida, inicialmente, como questão da eficácia externa ou eficácia em relação a terceiros dos direitos, liberdades e garantias (Drittwirkung). Hoje prefere-se a fórmula “efeitos horizontais”

(Horizontalwirkung) ou a expressão “eficácia dos direitos, liberdades e

garantias na ordem jurídica privada” (Geltung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung).

O plano horizontal é marcado pelas relações que ocorrem no seio da sociedade, presente o Estado apenas indiretamente para regulamentá-las. A espontaneidade da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas assinala a observância desses direitos pela sociedade. Contudo, para dirimir dúvidas e garantir o cumprimento deles, o Estado pode ser chamado a agir de forma mais contundente, aplicando direitos fundamentais nas relações privadas. Conclui FERNANDES que

a vinculação de particulares aos direitos fundamentais previstos constitucionalmente vem sendo reconhecida. Porém, ainda não há na jurisprudência do STF uma teorização (fundamentação teórica) sobre os limites e alcances dessa aplicação, ou seja, sobre o campo de incidência dos direitos fundamentais de forma direta (imediata) ou indireta (mediata) nas relações privadas. (FERNANDES, 2011: 264)

A observância social pode ser reforçada e pode buscar referência na atividade estatal de aplicação do direito. Entretanto, o ponto principal é definir se e em que âmbito os

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direitos fundamentais possuem eficácia horizontal. Para facilitar a delimitação, é preciso divisar o dever de cumprimento de direitos fundamentais pelos terceiros em geral, e o dever pelos particulares que agem exercendo atividades tipicamente do Estado. Nesse caso, haveria extensão dos efeitos próprios da relação vertical, submetendo os particulares que assim atuam – incluídas as entidades paraestatais que integram o chamado terceiro setor – a cumpri-los perante terceiros. Naquele outro, a afirmação de eficácia horizontal encontra divergência tanto na existência da eficácia quanto na aplicabilidade nas modalidades imediata ou mediata.

A existência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais perante os particulares em geral é questionada, principalmente, pela sustentação de ser indevida a horizontalização de efeitos dos direitos fundamentais, historicamente atribuídos aos cidadãos na relação vertical com o Estado. A transposição não caberia, então, às relações de mesmo nível, entre particulares. Tal posicionamento é refutado por afirmações no sentido da promoção de reconhecimento que a eficácia horizontal de direitos fundamentais gera, e da reafirmação da dignidade da pessoa humana.

Cumpre lembrar que determinadas relações entre particulares são dotadas de uma

verticalização imprópria, que se conecta à anteriormente discutida importância das grandes

empresas que fragilizam a onipotência estatal, mas tem base na hipossuficiência oriunda das relações de consumo ou na subordinação proveniente das relações trabalhistas. É nítida a aplicação de direitos fundamentais nessas situações. De forma exemplificativa, atender às exigências de fornecimento de informação ao consumidor coaduna-se com o direito fundamental de acesso à informação. A própria defesa do consumidor no ordenamento jurídico pátrio, com previsão expoente pela Lei nº 8.078/90, figura como direito fundamental individual e coletivo disposto no inciso XXXII do art. 5º da CR/88. Quanto às relações de trabalho, a obrigatoriedade da observância dos direitos trabalhistas, rotulados como direitos sociais e coletivos, alcança, não somente empresas particulares, mas o cidadão-empregador. Em recente decisão nessa linha, a Emenda Constitucional nº 72 ampliou os direitos do trabalhador doméstico, impondo cumprimento ao cidadão do pólo empregador.

Nesse contexto de um Estado democrático de Direito, de importância da esfera pública e dos debates nela ocorridos, de foco no coletivo e sua refração espectral para alcançar o matiz do pluralismo, de preocupação com a efetivação de direitos fundamentais, é retomada a atuação do Poder Judiciário para problematizar os propósitos e a forma que legitime a aplicação desses direitos.

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