1. Enquadramento geral Evolução histórica
1.4. Elemento objectivo dos ilícitos criminais
O tipo objectivo do crime de coacção sexual consiste no constrangimento de uma outra pessoa a sofrer ou a praticar com o agente ou terceiro acto sexual de relevo. Sendo para tal indiferente o género agente, da vítima e do terceiro.
Os meios de coacção, previstos no n.º 1 do artigo 163.º do Código Penal, são a violência ou a ameaça com um mal importante. A violência pode ser física ou psíquica, incluindo as formas não consentidas de domínio da vontade da vítima. A ameaça de um mal importante consiste na comunicação de um mal em sentido social e não jurídico nem, muito menos, jurídico- criminal5.
Quer a acção de violência, quer a ameaça com um mal importante, devem ser adequadas ao resultado do constrangimento (isto é, à acção, omissão ou tolerância de uma actividade). No juízo de adequação devem ser ponderadas, por um lado, as características físicas e psíquicas da vítima do constrangimento e do agente do crime e, por outro lado, as competências técnicas da vítima para resistir à violência6.
Acto sexual de relevo é todo aquele comportamento que, de um ponto de vista predominante objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica.
Por outro lado, ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido, ou seja, que influa objectivamente na autodeterminação sexual da vítima, considerando a idade desta.
Relativamente ao conceito de “acto sexual de relevo”, escreve José Mouraz Lopes que se trata de um “(…) conceito que, embora indeterminado, se pretendeu essencialmente liberto de
conteúdos moralistas”7 , embora entenda que não se poderá prescindir, para a correcta
interpretação do conceito, de “referências a conceitos valorativos sociais, que dificilmente
poderão deixar de levar em consideração pautas morais convencionais que ainda disciplinam o comportamento sexual das pessoas. O que deverá ser, sempre que possível, de evitar”8. Mais
refere este autor que “os conceitos ético sociais em matéria de sexo evoluindo rapidamente, de
sociedade para sociedade e de cultura para cultura, não se compadecem com codificações perenes, ideológica e eticamente vinculadas. Os hábitos e costumes de uma determinada cultura, devendo ser índices ou referências que o intérprete deve ir buscar para concretizar a ilicitude, não são regra para seguir e aplicar indiscriminadamente. Importará, por isso,
5 Vide o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-01-2016, Orlando Gonçalves, proc. 53/13.1GESRT.C1, disponível em www.dgsi.pt.
6 Idem.
7 In “Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, 3.ª Edição, Abril de 2002, pág. 22.
8 Idem, pág. 24, citando Conde, Francisco Munõz, Derecho Penal, Parte Especial, 9.ª edição, Tirant Lo Blanch, Valência 1993, pág. 417.
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sublinhar que é a liberdade sexual do indivíduo que está em causa e que é tutelada e não a liberdade sexual de uma comunidade”9 . Finaliza com exemplos de acto sexual de relevo:
cópula, cópula vulvar ou vestibular, penetração peniana anal, v. g. “coito anal”, penetração peniana bucal, v. g. “coito oral”; beijo lingual; excitação do clítoris de uma paciente na ocasião de um exame ginecológico; passar as mãos nas coxas, seios, órgãos sexuais e ainda todas as formas de manipulação (v. g. masturbação). Importa não esquecer que o acto sexual de relevo terá de configurar, em primeiro lugar, um acto sexual. Mas não só. É o carácter grave, “de
importância”, do ato que o faz transportar para o iter criminis10 .
Por último, o “acto sexual de relevo” é definido na jurisprudência “(…) como o acto que tendo
relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais (…) Para justificar a expressão “de relevo” terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto-determinação sexual; de todo o modo, será perante o caso concreto de que se trate o “relevo” tem de recortar-se (…)11 ”.
O tipo material ou objectivo do crime de violação concretiza-se em o agente constranger a vítima a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, um ou mais actos sexuais de especial relevo: cópula, coito anal, coito oral, introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos.
Cópula é o resultado de uma relação heterossexual de conjugação carnal entre órgãos sexuais femininos e masculinos. O facto de o crime de violação englobar, também, os actos de penetração anal e oral, não desvirtua no entanto a noção de cópula.
Exigir-se-á sempre a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculina na vagina. O que era tradicionalmente, apelidado de “cópula vestibular ou vulvar” - quando o acto sexual, consubstanciado no contacto externo dos órgãos sexuais masculinos e femininos atinge a consumação pela emissio seminis, sem que se tenha verificado penetração do pénis na vagina – é um acto sexual de relevo, para efeitos do crime de coacção sexual.
O coito anal ou oral implica a introdução completa ou incompleta do órgão sexual masculino no ânus ou boca da vítima, homem ou mulher.
É indiferente para efeitos de consumação que exista emissio seminis, já que a relevância típica é conferida pela penetração total ou parcial.
A violência é um elemento típico do crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º do Código Penal.
As ambiguidades referentes à não punibilidade de situações em que ocorressem factos que consubstanciavam um constrangimento da vítima, sem que se verificasse uma situação de 9 Ibidem, pág. 24.
10 Ibidem, páginas 27 e 28.
11 Cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-07-2005, Simas Santos, proc. 05P2442, disponível em
www.dgsi.pt.
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violência física ou psíquica clara12, levaram a um entendimento jurisprudencial amplo do
conceito de violência, para efeitos de concretização do crime.
Não tem sido inteiramente pacífico, na doutrina, o conceito de violência.
Assim, para Figueiredo Dias13, “(…) não basta nunca à integração do tipo objectivo do ilícito (…)
que o agente tenha constrangido a vítima a sofrer ou a praticar” acto de violação, “isto é, que este acto tenha tido lugar sem ou contra a vontade da vítima (contrariamente a uma jurisprudência muito difundida dos nossos tribunais tanto a propósito da violação como do atentado ao pudor com violência, que considerava existir “sempre” violência quando o acto tivesse sido praticado contra ou sem a vontade da(o) ofendida(o), - sic. Ac.R. Coimbra de 17-2- 93, CJ i-1993-70 – ou sempre que o consentimento não tivesse sido “livre” – sic. Ac. R. Porto de 6-3-91, CJ 2-1991-287. Actos sexuais súbitos e inesperados praticados sem ou contra a vontade da vítima, mas aos quais não preexistiu a utilização de um daqueles meios de coacção, não integram o tipo objectivo de ilícito”.
E acrescenta que, “meio típico de coacção é pois, antes de tudo, a violência, existindo esta
quando se aplica a força física (com vis absoluta ou como vis compulsiva), destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada”.
Em sentido não inteiramente coincidente, refere Sénio Alves14 que na falta de referência
expressa do artigo 164.º, n.º 1, à violência física, parecer ser de concluir que tanto a violência física como a moral, se determinaram a cópula, são elementos constitutivos do tipo de violação. “É que a violência moral (consistente, v.g., no perigo de um mal maior para a vítima
ou sua família) pode determinar a cópula e, a não ser que se reconduzissem factos deste tipo à noção de “ameaça grave” (com as dificuldades inerentes à determinação do que é “grave” e à respectiva prova), ela ficaria impune. (…) A “grave ameaça” é algo diferente, de um ponto de vista qualitativo. Consiste, penso, no colocar a vítima perante a iminência da verificação da violência (física ou moral) provocando-lhe um tal temor que a determine à cópula”.
José Mouraz Lopes15, considera que após a reforma de 2007 “(…) o legislador nacional optou
por criminalizar, nos casos de coacção sexual e na violação, apenas as situações de atentados à liberdade sexual que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência e não os casos de prática de actos sexuais de relevo apenas praticados sem o consentimento da vítima maior de idade – Figueiredo Dias, nas Actas da Comissão Revisora, na discussão do tipo de crime de coacção sexual, expressamente refere que «não basta a simples falta de consentimento, sendo preciso, por exemplo, a violência ou ameaça grave»”.
12 Questão colocou-se até 2015, a Lei n.º 83/2015, de 05 de Agosto veio contemplar outros meios de constrangimento (n.º 2 do artigo 164.º do Código Penal).
13 Dias, Jorge Figueiredo, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, págs. 453- 454.
14 Alves, Sénio, Crimes Sexuais, Notas e Comentários aos artigos 163.º a 179.º do Código Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1995, págs. 32 e seguintes.
15 Lopes, José Mouraz, Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2008, págs. 49 e seguintes.
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Também a jurisprudência se vem pronunciando nesse sentido, citando-se a título exemplificativo o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.06.2017, Horácio Correia Pinto, proc. 16/16.5GAAGD.P1, disponível em www.dgsi.pt: “Para se falar de coacção,
especializada através da sua finalidade, tem que preexistir uma relação de causa efeito, ou seja que o meio de coacção tenha por objectivo a prática do acto sexual. Como violência deverá ser considerada apenas o uso da força física (vis absoluta ou vis compulsiva), destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será indispensável que se considere idónea a vencer, segundo as concretas circunstâncias do caso, a resistência efectiva ou esperada da vítima. Aliás, não se torna necessária uma resistência efectiva, bastando que devesse contar-se com ela e o uso da violência se destine a vencê-la”.
Existe violência ou constrangimento físico quando a mulher cessou a resistência inicial mas foi posta pelo agente em situação tal que seria inútil resistir16.
Trata-se no fundo de impedir a valoração do consentimento da vítima quando este não é totalmente livre, (vide artigo 38.º, n.º 2, do Código Penal).
Daí que, quando perante uma situação de coacção, moral ou física que leve a vítima a aderir à cópula, ainda assim se estará perante uma situação de violência.
Por outro lado é necessário que entre a conduta do agente e a prática do acto sexual de relevo em causa se verifique um nexo de causalidade.